1. Introdução

O presente artigo almeja suscitar a atenção dos estudiosos do direito afetos à abordagem dos plexos de legitimação e juridicidade dos atos normativos, enfocando questões sóciopoliticas consideradas relevantes no desenvolvimento do processo legislativo e que influenciam decisivamente a formatação do ordenamento jurídico pátrio. A par disso, passa-se em estudo a (in) constitucionalidade do § 1º, do artigo 38, da Constituição do Estado do Acre.

Impende deixar claro que o tema desenvolvido e as posições defendidas não têm qualquer propósito exauriente, sequer inovador, mas tão-somente idealizam contribuir e aguçar um debate que se entende ser profícuo.

2. A Tripartição dos Poderes

Desde Aristóteles e Platão, passando por Políbio, Heródoto e Xenofonte, até Maquiavél e Althusius, a preocupação com o poder político-estatal, as formas de governo e as funções estatais tem sido tema privilegiado e reiteradamente conjeturado pelos pensadores¹. Contudo, deve-se a Charles de Montesquieu a formulação da teoria da tripartição de poderes, construída em consideração às funções desempenhadas pelo Estado, através de órgãos (poderes) dotados de certa independência e harmonia, teoria essa encampada praticamente pela unanimidade das sociedades políticas atuais.

Para o famoso pensador francês, era necessário elaborar uma técnica capaz de permitir um modo equilibrado e moderado de governo, o que somente seria possível com a distinção dos poderes estatais, assim considerados a partir da identificação dos órgãos autônomos responsáveis por atividades públicas específicas funções de tal modo que, no interior da estrutura do Estado, o poder se encarregasse de controlar ou limitar o próprio poder, sintetizado na expressão le pouvoir arrête le pouvoir.

Não se trata de divisão do Estado, mas tão-somente da separação de suas funções essenciais e que lhe dão a razão de existir e de ser, identificando claramente os órgãos viabilizadores de sua fruição pela sociedade, de modo a melhor dotá-los dos meios propiciadores de sua consecução.

Nesse sentido, CLÉMERSON MERLIN CLÉVE afirma que:

O poder político é indivisível, teoricamente, porque o seu titular é o povo e não o divide, senão que, em face da ação do Poder Constituinte, confere o exercício a diferentes órgãos encarregados de exercer distintas tarefas ou atividades, ou ainda diferentes funções. Ademais, o poder é indivisível por natureza. Não corresponde a uma coisa que a ela se possa aceder, algo com fim e começo, um objeto capaz de ser tomado, destruído e multiplicado. O poder político soberano substancia uma relação de forças entre as classes e grupos antagônicos; relação sem forma definida, mas que, de qualquer modo se condensa e, por vezes, se materializa, dando origem a instituições, práticas sociais, convenções, aparatos funcionais, como, inclusive, o Estado e o direito. Logo, não pode ser dividido. Quando a doutrina tradicional trata do poder, dentro do contexto da célebre teoria em discussão, certamente, com esse significante está querendo fazer menção a um órgão estatal autônomo ou a uma função de Estado. Nada mais do que isso.²

3. Descentralização legiferante

A teoria da tripartição dos poderes, de base iluminista, encontrou campo fértil e floresceu como um dos sólidos fundamentos do Estado Liberal erigido pós-revolução francesa, pois, naquele final do

¹ CLÉVE, Clémerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed., São Paulo: RT, 2000, p. 23-24.

² Idem, op. cit. p. 30-31.

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Século XVIII, rompeu-se com os postulados do Ancien Régime vigentes desde o final da Idade Média, sob os plenos influxos do Estado Liberal, exaltando a plenitude do homem e a perfectibilidade da sociedade racional, extensíveis à estrutura estatal e à divisão de suas funções precípuas (legislar, julgar e administrar).

A tripartição dos poderes atribuiu ao Poder Legislativo a concentração da atividade normativa da conduta social, mediante a qual são descritos os fenômenos físicos e biológicos do mundo natural e são valorados os bens jurídicos existentes no mundo da cultura (das significações humanas). Aos Poderes Executivo e Judiciário reservou-se, respectivamente, a função de administração da estrutura estatal voltada para o atendimento dos interesses públicos e a função do exercício do monopólio da jurisdição.

Ocorre que, a partir de meados do século XIX até o final do primeiro quartel do Século XX, erigiram-se as reais distorções das doutrinas do laissez fair, laissez passer e da mão invisível do mercado professada por Adam Smith, cujas discrepâncias com a realidade econômica culminaram na crise planetária de 1929 e na ruína do Estado Liberal, cedendo espaço, enfim, para o Estado Social (welfare state), que assumiu um conjunto maior de atribuições, notadamente nas políticas públicas de seguridade, de intervencionismo estatal e de fomento público do desenvolvimento.

A par disso, a humanidade experimentou mudanças sociais, econômicas, religiosas, etc., que passaram a exigir uma atuação estatal mais ágil e dinâmica, em correlação com a sociedade técnica, com o aperfeiçoamento tecnológico e com a cobrança cada vez maior de qualidade dos produtos e serviços prestados pelo Poder Público à sociedade beneficiária.

Em face dessa nova conjuntura, o keynesianismo ascendeu como suporte teórico de alteração das bases do Estado Mínimo, tornando imperiosa a redefinição de cada um dos poderes/funções estatais, em consideração ao novo papel que o Estado passou a desempenhar como propulsor do desenvolvimento e das inúmeras atribuições que atualmente lhe são cometidas.

Com tudo isso, nasceu nova concepção de que o individual não pode pôr em risco o bem-estar geral, firmada em linhas axiológicas que, no caso específico do direito pátrio, enunciaram os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil e condicionam a atual hermenêutica dos diplomas infraconstitucionais, dando azo, por exemplo, às idéias de constitucionalização do Direito Civil, de acesso à ordem jurídica justa e do Direito Processual Constitucional. Dentre os valores eleitos pela nova ordem constitucional estão os compromissos com a dignidade da pessoa humana; a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização; a promoção do bem-estar comum (arts. 1º a 3º da CF.); etc.

Dessarte, se houve aguçamento das demandas inerentes ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário, também o Poder Legislativo passou a sofrer maior pressão no desempenho da atividade legislativa que originariamente lhe fora atribuída, fazendo-se necessário ampliar sensivelmente a produção de leis, no que resultou uma atividade legiferante desenfreada, porém pouco sintonizada com as reais demandas sociais (inflação legislativa), causando insegurança jurídica e provocando um espírito geral de desobediência à ordem legal.

Por tudo isso, a atividade legislativa deixou de ser um monopólio do parlamento, dividindo-se, nos devidos termos, com os demais poderes, mediante critérios jurídicos e políticos estabelecidos constitucionalmente.

Não há dúvida, por exemplo, que o Poder Executivo, como responsável principal da administração da estrutura estatal e da prestação dos serviços públicos, muitas vezes está mais próximo que o Poder Legislativo das realidades sociais e, por isso, tem melhores condições de intervir inclusive no campo normativo para a eficaz consecução do interesse público. Assim, por vezes, a atual Constituição da República

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permite que o Poder Executivo, nos diversos níveis federativos, produza determinada lei, ou outro ato normativo com força de lei, inovando na ordem jurídica. Outras vezes, exige que o Chefe do Poder Executivo, exclusivamente ele, participe de uma das fases do procedimento legislativo (iniciativa, aprovação, etc.). Sobre o assunto, CLÉMERSON MERLIN CLÉVE discorre que: "Ocorre no Brasil o que é encontrável em Portugal. Segundo Canotilho, a lei é, no direito constitucional português, um acto normativo intrinsecamente aberto que pode ser editado pelas várias entidades (Assembléia da República, Governo, Assembléias Regionais) as quais a Constituição atribuiu competência legiferante^3".

Por tudo isso, entende-se que, de um lado, a teoria da tripartição dos poderes ainda é aceita como um dogma inarredável das hodiernas sociedades políticas e, por outro lado, entretanto, dita teoria assumiu uma nova faceta formatada com temperamentos decorrentes da reengenharia estatal ocorrida a partir do surgimento do Estado Social.

4. Questões fundamentais de técnica legislativa

Dúvida não há de que no Estado de Direito a lei visa resguardar dois princípios relevantes para a garantia dos direitos do cidadão e da sociedade, quais sejam a segurança jurídica e a clareza e precisão das normas jurídicas.

No Estado de Direito, a quase sacralização da lei impõe que as relações sociais admitidas como relevantes, segundo os valores vigentes na sociedade, devem ser submetidas ao regime legal e que o Estado tem o dever/poder de legislar. E mais: de legislar bem, de legislar suficientemente, não podendo permitir nem a carência nem o abuso legislativo.

De fato, embora a competência para editar normas, no tocante à matéria, quase não conheça limites (universalidade da atividade legislativa), a positivação normativa é, e deve continuar sendo uma atividade subsidiária. Significa dizer que o exercício da atividade legislativa está submetido ao princípio da necessidade, isto é, que a promulgação de leis supérfluas ou iterativas configura abuso do poder de legislar. É que a presunção de liberdade, que lastreja o Estado de Direito Democrático, pressupõe um regime legal mínimo, que não reduza ou restrinja, imotivada ou desnecessariamente, a liberdade de ação no âmbito social. As leis hão de ter, pois, um fundamento objetivo, cuja legitimidade promane direta ou indiretamente da Constituição, vez que a ordem jurídica fundada nesse Estado Constitucional não tolera contradição entre leis, mesmo de hierarquias diversas.

Além disso, a par da inafastabilidade da jurisdição diante da lesão ou ameaça de lesão a direito decorrente de qualquer ato normativo, a Constituição da República previu a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 102, I, "a") e o Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI) como mecanismos constitucionais de controle judicial da omissão legislativa, revelando a existência de um direito público subjetivo à normatização das relações sociais.

Tudo isso nos leva a concluir que a atividade legislativa deve ser exercida sempre que for necessária, porém jamais sem legitimidade, ou seja: o Estado tem a obrigação de legislar quando necessário e a obrigação de não legislar quando desnecessário.

A atividade legiferante, portanto, para ser desempenhada a contento, depende de pressupostos necessários que considerem a necessidade de intervenção legal e que analisem: a) sistemática do ordenamento jurídico perante o campo fático em que pretende intervir; b) o entendimento doutrinário sobre legitimidade jurídica, política e social da normatização a ser produzida; e c) a jurisprudência dominante nos tribunais a respeito da temática. E tudo isso deve envolver conhecimentos interdisciplinares, pois seu resultado deve ser interferir adequadamente na vida social, com positivas repercussões para a sociedade.

³ Idem., op. cit. p. 67.

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Tratando da matéria, GILMAR FERREIRA MENDES⁴ afirma que:

Nunca é demasiado enfatizar a delicadeza da tarefa confiada ao legislador. A generalidade, a abstração e o efeito vinculante que caracterizam a lei revelam não só a grandeza, mas também a problemática que marcam a atividade legislativa. A despeito dos cuidados tomados na feitura da lei (os estudos minudentes, os prognósticos realizados com base em levantamentos cuidadosos, etc.), não há como deixar de caracterizar o seu afazer como uma experiência.

(...)

Essas peculiaridades do processo de elaboração legislativa foram percebidas por Victor Nunes Leal, que anotou, a propósito:

Tal é o poder da lei que sua elaboração reclama precauções severíssimas. Quem faz a lei é como se estivesse acondicionando materiais explosivos. As conseqüências da imprevisão e da imperícia não serão tão espetaculares, e quase sempre só de modo indireto atingirão o manipulador, mas podem causar danos irreparáveis.

É sabido que fatores políticos e/ou econômicos podem prevalecer sobre o jurídico no processo legislativo, dando origem a leis manifestamente inconstitucionais e/ou regulamentos flagrantemente ilegais. Contudo, a aprovação de tais instrumentos normativos não os habilitará a serem aplicados ante sua incompatibilidade com as leis maiores, sendo sempre possível a retirada de seus efeitos jurídicos pela via jurisdicional.

Portanto, para atuar com legitimidade e eficácia, o legislador jamais poderá esquecer que as leis destinam-se a disciplinar uma variedade imensa de situações. Daí ser recomendável que redija o ato normativo dentro de um espírito do sistema, tendo em vista não só a coerência e harmonia interna de suas disposições, mas também a sua adequada inserção no sistema jurídico como um todo e em harmonia com as instituições jurídicas, políticas e sociais.

5. A (in) constitucionalidade do § 1º do artigo 38 da Constituição do Estado do Acre

Partindo das considerações genéricas anteriormente enfocadas, pretende-se, a partir de agora, realizar a difícil, porém instigante, abordagem sobre a constitucionalidade ou não do § 1º, do artigo 38, da Constituição do Estado do Acre, que estabelece: "Ao Poder Legislativo é assegurada a autonomia financeira e administrativa e sua proposta orçamentária será elaborada dentro do limite percentual das receitas correntes do Estado, a ser fixado na Lei de Diretrizes Orçamentárias."

Trata-se de dispositivo que tem provocado acaloradas e profundas divergências no âmbito estadual, tendo inclusive dado origem ao Processo 14.345.2002-98-TCE/AC, em trâmite perante o Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Acre, cujo objeto é a verificação da regularidade dos repasses duodecimais realizados no ano de 2002.

A controvérsia reside, em síntese, em se admitir que a Constituição Estadual possa estabelecer critérios e limites (base de cálculo) para a elaboração da proposta orçamentária do Poder Legislativo ou, ao contrário, que tal matéria não poderia ser por ela tratada, posto que reservada à Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Pela relevância da matéria, assim como pela imperiosa e insopitável missão das instituições políticas, jurídicas e democráticas de resguardar os postulados da legalidade, da segurança jurídica e da supremacia da Constituição da República e da própria Constituição do Estado do Acre, verteu-nos a pretensão de confrontar o dispositivo constitucional acima referido com temas constitucionais tais como: limites do

⁴ Revista Trimestral de Direito Público. Questões Fundamentais de Técnica Legislativa. p. 255-271.

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poder constituinte derivado decorrente, modelo federal do processo legislativo e competência legislativa, iniciativa reservada de processo legislativo, usurpação de competência constitucional e princípio da Simetria dos Poderes.

5.1. Limites do Poder Constituinte derivado decorrente

É cediço que o fundamento de validade de todo o arcabouço normativo do ordenamento jurídico pátrio assenta-se na Constituição da República, incluindo-se aí não apenas a legislação infraconstitucional, mas também as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais, conforme inteligência que dimana dos artigos 1º, 18, 25 e 29, todos da Carta Magna de 1988.

Pressupõe-se que os Estados-membros gozem de autonomia constitucional, corroborada na capacidade de auto-organização e normatização própria, o que os viabiliza a editarem suas Constituições Estaduais e leis infraconstitucionais, poder esse conferido pela Constituição da República. Tal assertiva nada mais é do que a constatação da manifestação do Poder Constituinte derivado decorrente, fruto do respeito intangível à Constituição da República e exercido nos seus limites, esta sim estabelecida pelo Poder Constituinte originário, autônomo, incondicional e ilimitado.

Significa que todas as constituições estaduais devem respeitar os princípios constitucionais sensíveis, extensíveis e estabelecidos. Os primeiros são as cláusulas pétreas que, se inobservadas, acarretam a intervenção federal; Os segundos são as normas centrais comuns a todos os entes da Federação: União, Estados, Distrito-Federal e Municípios; Os últimos são as normas espalhadas no texto da Lei Maior e que estabelecem um paradigma normativo.

A respeito do assunto, ALEXANDRE DE MORAES⁵ discorre que:

O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.⁶ (p. 55)

Não é demais reforçar, portanto, que o fundamento de validade do Poder Constituinte derivado decorrente é o Poder Constituinte originário.

5.2. Modelo do processo legislativo federal

A Constituição da República Federativa do Brasil, fruto do Poder Constituinte originário, instituiu um modelo de processo legislativo, com competências legislativas exclusivas, privativas, comuns, concorrentes e suplementares. Ainda, estabeleceu quando se trata de iniciativa legiferante concorrente ou exclusiva, sendo que esta última denomina-se matéria de iniciativa reservada.

Atualmente está pacificado o entendimento de que tal modelo deve ser adotado, nos devidos termos, pelas demais entidades federativas, conforme depreende-se do teor dos seguintes julgados do STF: ADIMC-2364/AL; ADIN-227/RJ; ADIMC-2170/SP; ADI-248/RJ; ADIMC 766/RS; REPRESENTAÇÃO 1114/RS; ADI-2654/AL; ADIMC-2434/AP; ADIMC-1690/AP; ADI-276/AL; ADIMC-822/RS.

Pois bem: como o debatido § 1º do artigo 38 da Constituição do Estado do Acre tem por objeto a definição de critérios para a elaboração da proposta orçamentária do Poder Legislativo e, conseqüentemente, repercute nos respectivos repasses duodecimais, insta-se esclarecer que, sobre a normatividade do sistema orçamentário, os instrumentos legais no âmbito da União estão referidos no artigo 165, caput e § 9º, da Constituição Federal, sendo os seguintes: a lei complementar de caráter financeiro, a lei do plano plurianual

⁵ MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9. ed., São Paulo: Atlas, 2001.

⁶ Como explica Manoel Gonçalves Ferreira Filho (O poder... Op. Cit. p. 141), são chamados princípios constitucionais limitativos.

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(PPA), a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) e a lei orçamentária anual (LOA). Por sua vez, a Constituição do Estado do Acre, dispõe no seu artigo 150, que as leis orçamentárias são o plano plurianual, a lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual.

A Constituição da República, nos artigos 61, § 1º, inciso II, alínea "b", 84, incisos III e XXIII e 165, incisos I, II e III e §§ 2º e 5º, inciso I, dispõe que:

Art. 61. omissis

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II disponham sobre:

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios; (grifo nosso)

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

III iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

XXIII enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstas nesta Constituição; (grifo nosso)

Art.165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

I o plano plurianual;

II as diretrizes orçamentárias;

III os orçamentos anuais.

§ 2º A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento. (grifo nosso)

§ 5º A lei orçamentária anual compreenderá:

I o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público; (grifo nosso)

Por seu turno, a Constituição do Estado do Acre, nos artigos 54, § 1º, inciso III, 78, incisos III e XVI,150, incisos I, II e III, 152 e 153, inciso I, dispõe o seguinte:

Art. 54. omissis

§ 1º São de iniciativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

III organização administrativa, matéria tributária e orçamentária; (grifo nosso)

Art. 78. Compete privativamente ao Governador do Estado:

III iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

Art. 150. Lei de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

I o plano plurianual;

II as diretrizes orçamentárias;

III os orçamentos anuais.

Art. 152. A Lei de Diretrizes Orçamentárias estabelecerá as metas e prioridades da administração pública estadual, orientação para a elaboração da Lei Orçamentária anual, alterações na legislação tributária, a política de aplicação de agências financeiras oficiais de fomento e incluirá, pormenorizando, fisicamente, as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente. (grifo nosso)

Art. 153. A Lei Orçamentária anual compreenderá:

I o orçamento fiscal referente aos Poderes do Estado, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta e das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; (grifo nosso)

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De outra parte, no que se refere à elaboração das propostas orçamentárias dos Poderes e dos Órgãos que detêm autonomia orçamentária, há parcial correspondência entre as determinações da Constituição da República e as da Constituição do Estado do Acre, ambas estabelecendo que as propostas orçamentárias do Poder Judiciário e do Ministério Publico subordinam-se exclusivamente aos limites estabelecidos pela Lei de Diretrizes Orçamentárias. Nesse sentido, os artigos 99, § 1º e 127, § 3º, da Constituição da República dispõem:

Art. 99. omissis

§ 1º Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. (grifo nosso)

Art. 127. omissis

§ 3º O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. (grifo nosso)

No mesmo diapasão os artigos 99, § 1º, e 111, da Constituição do Estado do Acre:

Art. 99 omissis

§ 1º O Poder Judiciário elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estipulados com os demais Poderes, na forma da Lei de Diretrizes Orçamentárias. (grifo nosso)

Art. 111. O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias. (grifo nosso)

Da análise e comparação dos dispositivos constitucionais da Carta da República e da Carta Acreana acima transcritos, percebe-se que há perfeita sintonia entre os mesmos, constatando-se que, neste particular, a Constituição Estadual adotou in totum o modelo do processo legislativo orçamentário-financeiro instituído pela Constituição da República.

Entretanto, no que se refere à elaboração da proposta orçamentária do Poder Legislativo, não há na Constituição da República, qualquer dispositivo constitucional que sequer de longe assemelha-se ao teor normativo contido no § 1º, do artigo 38, da Constituição do Estado do Acre que, ao se referir ao "limite percentual das receitas correntes do Estado" fixa critérios prévios de delimitação da proposta orçamentária do Poder Legislativo Estadual, sendo certo que isto constitui inovação substancial no ordenamento jurídico, já que trata de matéria de grande relevância no campo orçamentário-financeiro deste Estado-membro, porém estabelecida sem correspondência com qualquer dispositivo no modelo implantado pela Constituição da República.

Claro está que o dispositivo da Constituição Acreana aqui debatido além de ultrapassar os limites outorgados pelo Poder Constituinte originário, cujos princípios devem ser observados quando da manifestação do Poder Constituinte derivado decorrente, também não guarda observância para com o modelo de processo legislativo estabelecido na Constituição da República.

5.3 Iniciativa reservada e usurpação de competência

Como já se disse, atualmente o Poder Executivo detém competências legislativas determinadas pela Constituição que inexistiam na concepção do Estado Liberal.

Essa atividade legislativa do Poder Executivo pode se dar de duas formas: a uma) intervêm numa das fases do processo legislativo; e, a duas) exerce diretamente a função legiferante.

Uma vez mais, CLÉMERSON MERLIN CLÉVE⁷ ensina que:

⁷ Op. Cit. P. 99/100.

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(...) O direito constitucional chama de processo legislativo a sucessão de atos ou fases necessárias para a produção de um ato legislativo. Na Constituição Federal de 1988, o processo legislativo encontra-se disciplinado em seção própria (Seção VIII) do capítulo dedicado ao Poder Legislativo (arts. 59 a 69). Canotilho define o procedimento legislativo como `um complexo de actos, qualitativa e funcionalmente heterogêneos e autônomos, praticados por sujeitos diversos e dirigidos à produção de uma lei do Parlamento'.

(...)

1.1 Iniciativa

O processo legislativo é deflagrado pela iniciativa legislativa. Trata-se de ato mediante o qual as pessoas ou órgãos, pelo direito legitimados, provocam a atuação legiferante do Estado. Ou, como quer José Afonso da Silva, `a iniciativa constitui o ato inicial do processo legislativo com vista a uma modificação ou inovação na ordem jurídica preexistente'. Constitui manifestação de um poder, aliás, de um poder que não deve ser definido como menor, porque o detentor do poder de iniciativa pode liderar, se tiver força para tanto, a agenda parlamentar.

Em atenção às regras estabelecidas nos dispositivos constitucionais transcritos no item anterior, não há dúvida de que a iniciativa legislativa das matérias orçamentárias foi reservada constitucionalmente ao Chefe do Poder Executivo, quer seja no âmbito federal ou estadual. E, a respeito dessa competência, ALEXANDRE DE MORAES esclarece que:

3.1.2. Iniciativa do Presidente da República art. 61

As referidas matérias cuja discussão legislativa dependem da iniciativa privativa do Presidente da República (CF, art. 61, § 1º) são de observância obrigatória pelos Estados-membros que, ao disciplinar o processo legislativo do âmbito das respectivas Constituições estaduais, não poderão afastar-se da disciplina constitucional federal.

Assim, por exemplo, a iniciativa reservada das leis que versem o regime jurídico dos servidores públicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Política ao Chefe do Poder Executivo, projeção específica do princípio da separação de poderes, incidindo em inconstitucionalidade formal a norma inscrita em Constituição do Estado que, subtraindo a disciplina da matéria ao domínio da lei, dispõe sobre provimento de cargos que integram a estrutura jurídico-administrativa do Poder Executivo local.⁸ (op. cit. p. 515/516).

Ao analisar o disposto nos artigos 61, § 1º, inciso II, alínea "b" e 84, incisos III e XXIII, ambos da Constituição da República, e os artigos 54, § 1º, inciso III, e 78, inciso XVI, os dois da Constituição do Estado do Acre, percebe-se que as matérias orçamentárias, inclusive a fixação dos limites orçamentários correspondentes aos recursos financeiros duodecimais a serem repassados aos Poderes e Órgãos com autonomia orçamentária e financeira, somente poderão ser tratadas em leis de INICIATIVA RESERVADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO, PORQUE A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 ASSIM O QUIS, E, COMO VONTADE DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, DEVE SER ACATADA POR TODAS AS ENTIDADES FEDERATIVAS DESTE PAÍS.

Para corroborar esta posição, colha-se o escólio de dois ilustres doutrinadores do direito público:

Um projeto resultante de iniciativa inconstitucional sofre de um pecado original que a sanção não tem a virtude de apagar, até porque, a par das razões jurídicas, militam fortes os motivos políticos que determinassem a exclusividade da iniciativa presidencial, cujo afastamento poderia conduzir a situações de intolerável pressão sobre o Executivo. (MARCELO CAETANO, Direito Constitucional, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense: 1987. p. 34)

A Constituição Federal inseriu, ainda, na esfera de atribuições do Executivo, o poder de elaborar e de encaminhar ao Legislativo o projeto de lei referente ao orçamento anual, função esta que deverá observar somente as limitações da própria Carta Magna, da lei de diretrizes orçamentárias e do plano plurianual,

⁸ STF Pleno Adin nº 864-1/RS rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, seção I, 13 set. 1996, p. 33.231;

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inexistindo possibilidade, sob pena de afronta à Separação dos Poderes, consagrada textualmente na Constituição Federal, do Poder Judiciário determinar ao Presidente da República a inclusão, de cláusula pertinente à fixação da despesa pública, com a conseqüente alocação de recursos financeiros destinados a satisfazer determinados encargos.⁹

No Brasil, tradicionalmente desde a Constituição Imperial, cabe ao Poder Executivo a atribuição para a elaboração e apresentação da proposta orçamentária, pois é este Poder quem conhece a realidade sociopolítica em que irá atuar, possibilitando o fornecimento de maiores elementos ao legislador, para análise e decisão sobre a peça orçamentária. (ALEXANDRE DE MORAES, op. Cit. p. 516)

Ora, o § 1º, do artigo 38, da Constituição do Estado do Acre, ao dispor que a proposta orçamentária do Poder Legislativo será elaborada dentro do limite percentual das receitas correntes do Estado, a ser fixado na Lei de Diretrizes Orçamentárias, além de tratar de matéria impertinente à Carta Estadual (pois trata de matéria reservada à LDO), caracteriza usurpação de competência, nomem iuris da violação da Constituição da República quanto ao desvirtuamento da iniciativa de lei reservada, uma vez que indevidamente restringiu o âmbito da ação normativa das leis orçamentárias (especialmente a LDO e a LOA), cujas matérias, repise-se, são de iniciativa constitucionalmente reservada ao Chefe do Poder Executivo.

A Constituição da República de 1988 não fixou limites para a elaboração das propostas orçamentárias dos Poderes Judiciário e Legislativo ou dos Órgãos do Ministério Público Federal e do Tribunal de Contas da União, mas ao contrário, reservou integralmente o tratamento da matéria às leis orçamentárias de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo. Portanto, quando o legislador constituinte acreano tratou, na Constituição Estadual, sobre base de cálculo para os repasses duodecimais ao Poder Legislativo (§ 1º, artigo 38), usurpou competência que fora atribuída ao Chefe do Poder Executivo, ademais utilizando instrumento normativo indevido.

Entende-se, por isso, que o discutido dispositivo constitucional não tem aptidão para produzir quaisquer efeitos, dado à sua incompatibilidade frontal com a Constituição da República Federativa do Brasil. Trata-se, na verdade, de letra sem vitalidade jurídica.

Por tudo isso, o mencionado dispositivo está eivado de inconstitucionalidade, decorrente da incompetência formal do poder constituinte derivado decorrente para tratar de matéria cuja iniciativa fora reservada pelo Poder Constituinte originário ao Chefe do Poder Executivo. Dessarte, ao estabelecer limites e critérios para a elaboração da proposta orçamentária do Poder Legislativo Estadual, o constituinte acreano restringiu indevidamente a liberdade do processo legislativo infraconstitucional em matéria na qual o Chefe do Poder Executivo tem competência exclusiva para iniciativa, tudo por reserva da Lei Maior.

Há que se compreender, nesse passo, que a atividade legislativa não se confunde com a mera atividade de execução da Constituição. Esta última é uma atividade vinculada e de estrito cumprimento. Já naquela primeira, atividade legiferante, o legislador dispõe de certa liberdade criativa no campo normativo, i.e., liberdade de configuração.

Com efeito, o legislador sempre atua com certa dose de liberdade, observando apenas os princípios materiais e o processo formal definidos pela própria Constituição. Por essa razão, a Constituição da República estabelece competências, procedimentos e mecanismos de controle mútuo entre os poderes, forma de divisão territorial, direitos fundamentais e, mais do que isso, princípios exigentes de concretização pelo legislador, de modo que, dentro do quadro geral estabelecido pela Carta Maior, o legislador atuará com plena liberdade, o que constitui elemento essencial para a caracterização de um processo legislativo.

⁹ STF Pleno MS nº 22.185-2-RO Medida Liminar - Rel. Min. Celso de Mello, Diario da Justiça, Seção I, 4 abr. 1995, p. 8.272.

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Em resumo, o dispositivo constitucional aqui debatido retira, de fato, a liberdade da iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, uma vez que a metodologia que indevidamente pretendeu estabelecer, qual seja de fixação da receita corrente, na sua totalidade, como base de cálculo para o repasse duodecimal do Poder Legislativo, limita o espaço político de definição e quantificação dos repasses duodecimais, inclusive em face das variações contingenciais tanto da receita corrente quanto de suas deduções obrigatórias e constitucionais.

Por tudo isso, o mencionado dispositivo está eivado de inconstitucionalidade, decorrente da incompetência formal do poder constituinte derivado decorrente para tratar de matéria cuja iniciativa fora reservada pelo Poder Constituinte originário ao Chefe do Poder Executivo. Dessarte, ao estabelecer limites e critérios para a elaboração da proposta orçamentária do Poder Legislativo Estadual, o constituinte acreano restringiu indevidamente a liberdade do processo legislativo infraconstitucional em matéria na qual o Chefe do Poder Executivo tem competência exclusiva para iniciativa, tudo por reserva da Lei Maior.

5.4 Reserva constitucional da matéria para leis específicas

Neste lanço deve-se considerar que, nos termos dos artigos 99, § 1º e 127, § 3º, da Constituição da República, cabe ao Poder Executivo a iniciativa da Lei de Diretrizes Orçamentárias e da Lei Orçamentária Anual. Na primeira, dentre outras matérias, são fixados os limites relativos aos repasses dos duodécimos dos demais Poderes que compõem o Estado. Nesta última, o Poder Executivo recebe dos Poderes Judiciário e Legislativo e do Órgão do Ministério Público as respectivas propostas orçamentárias, dentro daqueles limites, unificando-as numa peça única a ser discutida e votada perante a Assembléia Legislativa.

Assim, além de não extrair substractum de legitimidade da Constituição da República e contrariar frontalmente o modelo federal, o mencionado § 1º, do artigo 38, invade campo normativo material reservado constitucionalmente às leis orçamentárias (Lei de Diretrizes Orçamentárias - art. 165, II e § 2º - e Lei Orçamentária Anual - art. 165, III e § 3º, I), as quais têm reserva constitucional para disporem sobre a fixação dos orçamentos dos Poderes e Órgãos dotados de autonomia orçamentária, assim entendido tanto a fixação da base de cálculo para os repasses duodecimais, quanto do respectivo percentual.

Exemplificativamente, o artigo 17 da Lei 1.399, de 30 de julho de 2001 (Lei de Diretrizes Orçamentárias para o exercício financeiro de 2002), estabelece os limites para a elaboração das propostas orçamentárias dos Órgãos e Poderes, exercendo a competência legítima que a Constituição da República lhe atribuiu, in verbis:

Art. 17. As propostas orçamentárias da Assembléia Legislativa, Tribunal de Contas, Tribunal de Justiça e do Ministério Público do Estado do Acre, referem-se a percentuais das Receitas do Fundo de Participação do Estado e do Distrito Federal (FPE) e impostos sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de serviços de Transportes Interestaduais e Intermunicipais e de Comunicação (ICMS) e das demais Receitas Tributárias Líquidas, deduzidos os repasses aos municípios, as transferências e Obrigações Constitucionais, e a do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério FUNDEF (inciso I, do Art. 1º da Lei Federal nº 9.424 de 24 de dezembro de 1996), sendo: Assembléia Legislativa do Estado 5,3% (cinco inteiros e três décimos por cento), Tribunal de Contas do Estado 1,9% (um inteiro e nove décimos por cento), Tribunal de Justiça do Estado oito por cento, Ministério Público do Estado 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento).

Nesse ponto, ousamos discordar da tese por outros sustentada de que, em face da competência concorrente dos Estados-membros para legislar em matéria orçamentária e diante da omissão legislativa da lei complementar prevista no § 9º, do artigo 165, da Constituição da República, o Constituinte Estadual pode utilizar-se da competência legislativa plena de que trata o artigo 24, incisos I e II, combinado com o

Influências Sociopolíticas do Processo Legiferante e a (in) Constitucionalidade do § 1º do Artigo 38 da Constituição do Estado do Acre

§ 3º da Lei Maior. Data venia, embora prodigiosa em criatividade, não se vislumbra sustentação jurídica para

dita tese.

Ora, em primeiro lugar, como já se disse, a fixação dos limites dos recursos orçamentários (base de cálculo e percentual) dos Poderes e Órgãos dotados de autonomia orçamentária é matéria a ser tratada na Lei de Diretrizes Orçamentárias, que orientará a previsão do respectivo quantum numérico, que se dá in concreto com a Lei Orçamentária Anual, consoante as propostas elaboradas pelos respectivos Poderes e Órgãos e reunidas na peça orçamentária a ser encaminhada pelo Chefe do Poder Executivo ao Poder Legislativo, em razão do princípio da unidade do orçamento. Portanto, a fixação dos recursos orçamentários a serem posteriormente repassados em forma de recursos financeiros duodecimais é matéria pertinente à LDO (limites da base de cálculo e respectivo percentual) e à LOA (previsão do quantum numérico dos repasses), não competindo nenhuma dessas atribuições legais àquela lei complementar mencionada pelo § 9º, do artigo 165 da Constituição da República.

Nesse sentido, cumpre anotar, que o limite global máximo para o orçamento de cada unidade administrativa é fixado pela LDO consoante o artigo 27, da Lei nº 4.320/64, que assim dispõe sobre matérias objeto da referida lei: "Art. 27 As propostas parciais de orçamento guardarão estrita conformidade com a política econômico-financeira, o programa anual de trabalho do Governo e, quando fixado, o limite global máximo para o orçamento de cada unidade administrativa".

Oportuno, também, dizer que a referida Lei 4.320/64 é norma considerada materialmente complementar, pois recepcionada pela Constituição da República com esse status, e que faz às vezes daquela lei complementar prevista no § 9º, do artigo 165.

Ainda mais: suponha-se, hipoteticamente, que a Constituição da República tivesse reservado à referida lei complementar (ainda inexistente) a competência para fixação dos limites orçamentários dos Poderes e Órgãos (o que de fato não ocorre, pois reservou à LDO e à LOA). Pergunta-se: em tal hipótese, poderia o legislador constituinte derivado decorrente tratar da matéria ao elaborar a Constituição do Estado do Acre? Respondo: É ÓBVIO QUE NÃO!

Se a fixação dos limites orçamentários tivesse sido constitucionalmente reservada à lei complementar prevista no art. 165, § 9º e não à LDO e a LOA, então a matéria deveria ser disciplinada por norma de tal status e não pela Constituição Estadual, sob pena, mais uma vez, de desvirtuamento da vontade do Poder Constituinte originário. Isso porque, se o modelo legislativo implantado pela Constituição da República permitisse que a matéria fosse tratada por norma constitucional, então a própria Constituição de 1988 a teria disciplinado e não remetido a matéria às leis orçamentárias (LDO e LOA) como o fez. Reafirma-se que a Constituição do Estado do Acre não é o estádio adequado para tratar da fixação de limites orçamentários por incompatibilidade com o modelo de processo legislativo federal, que reservou a matéria para as leis orçamentárias (LDO e LOA).

5.5. Violação do princípio da simetria dos poderes

O § 1º, do artigo 38, da Constituição do Estado do Acre, importa em violação da "Simetria dos Poderes", uma vez que confere tratamento privilegiado e não isonômico ao Poder Legislativo em face do Poder Judiciário, assim como do Órgão do Ministério Público.

Nesse sentido, para concluir, registre-se a lição de KIYOSHI HARADA, in "Direito Financeiro e Tributário", 8ª ed., Atlas, São Paulo, 2001, p. 74:

As leis orçamentárias de plano plurianual, de diretrizes orçamentárias e de orçamentos anuais são de iniciativa do Poder Executivo (art. 165 da CF), cabendo ao Presidente da República enviar ao Congresso Nacional os respectivos projetos de lei e as propostas (art. 84, XXIII, da CF). O Poder Judiciário e o

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Ministério Público elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias (art. 99, § 1º, e art. 127, § 3º, da CF), sendo que a proposta do Judiciário, no âmbito da União, é encaminhada pelos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores (art. 99, § 2º, da CF). Essas propostas, obviamente, são unificadas antes do envio ao Parlamento para discussão.

6. Conclusões

Seguindo a linha do raciocínio desenvolvido neste artigo, apresentamos as seguintes conclusões sobre a temática:

1. Não obstante o princípio da tripartição dos poderes, elaborado sob as bases iluministas e que serviu como um dos fundamentos do Estado Liberal, ainda não ter conhecido qualquer antítese capaz de demonstrar que não é o melhor dos modos de estruturação interna do poder estatal, atualmente comporta uma releitura firmada em bases conceituais que considerem as reais funções desempenhadas pelo Estado e os respectivos Órgãos autônomos responsáveis por sua concretização;

2. A Constituição da República de 1988 consolida, com os devidos temperamentos, a descentralização legiferante inerente à concepção do Estado Social, conferindo aos Poderes Executivo e Judicário ora a liberdade de produzir determinados atos normativos, ora de participar de determinada fase do processo legislativo;

3. O processo legislativo consiste numa atividade política de valoração dos bens jurídicos da sociedade e que deve ser exercido com adequação formal e material para ter legitimidade e juridicidade;

4. O Poder Constituinte derivado decorrente deve guardar respeito intangível aos limites traçados pelo Poder Constituinte originário, pois é dele que extrai sua própria legitimidade;

5. O modelo de processo legislativo federal deve ser adotado, nos devidos termos, pelas demais entidades federativas;

6. As matérias e os instrumentos normativos de iniciativa reservada pela Constituição da República devem ser respeitados tanto pela legislação infraconstitucional quanto pelas constituições estaduais e pelas leis orgânicas municipais, sob pena de incorrer em usurpação de competência;

7. A reserva constitucional para normatização de determinada matéria por uma lei específica somente poderá ser positivada por norma de tal status;

8. O tratamento diferenciado e não-isonômico de um dos poderes estatais em face dos outros, mormente no âmbito orçamentário-financeiro, importa em violação do princípio da simetria dos poderes;

9. Por fim, o § 1º, do artigo 38, da Constituição do Estado do Acre é inconstitucional em face da Constituição da República, por violar os limites do poder constituinte derivado decorrente, o modelo federal do processo legislativo, a iniciativa reservada de processo legislativo com usurpação de competência constitucional e o princípio da Simetria dos Poderes, viabilizando-se sua adequação ao ordenamento constitucional através do manejo de Ação Direta de Inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal.

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