A Uniformização de Jurisprudência no Estado democrático de Direito

INTRODUÇÃO

A jurisdição é uma das temáticas mais antigas do direito e demonstra a preocupação dos povos com a sua aplicação configurando-se em uma evolução permanente na segurança das relações sociais, formando consciência histórica de repúdio à violência. É o instrumento utilizado pelo homem para evitar a autotutela ou vingança privada. É a mais magnânima das funções, pois tem por escopo primordial o restabelecimento da paz e da harmonia social.

A prestação da tutela jurisdicional pelo Estado aperfeiçoou-se em conformidade com a evolução social, e com ela a ciência do Direito. O objeto de pesquisa dos operadores do Direito não se revela em fenômenos confirmados por reações naturais ou cálculos matemáticos. O Direito se desenvolve pela análise dos movimentos sociais. O Juiz expõe seu convencimento imbuído de convicção pessoal, de ordem política, sociológica e até mesmo religiosa. Daí a diversidade de visões sobre a vontade da lei.

Essa diversidade na resolução de conflitos da mesma natureza cria perplexidade e descrença, o que se levou ao instituto da uniformização de jurisprudência, hoje previsto na Lei Adjetiva Civil, em seus arts. 476 a 479.

Essa vontade de uniformizar a jurisprudência vem de longe, consoante será abordado na parte da evolução histórica do instituto, como se verá também que não é um fenômeno singular do direito brasileiro, tendo sido albergada por outras nações.

Como alternativa apta à uniformização da jurisprudência e ao destravamento da máquina judiciária, há os que defendem a tese da súmula vinculante.

Entrementes, imperioso perquerir: será mesmo a súmula vinculante uma solução para a crise pela qual passa o Poder Judiciário?

A resposta a tal indagação pode ser tirada da nossa própria história, tendo em vista que sistema similar já foi inserido na prática judiciária brasileira, através da Constituição de 1946 e 1964, consoante veremos na parte histórica.

Observa-se que há muito tempo se vem preparando terreno para a utilização da súmula vinculante. Prova maior está na legislação processual civil, em que se inseriu vários institutos jurídicos objetivando a uniformização da jurisprudência, a exemplo dos embargos de divergência, embargos infringentes, recurso especial etc., como veremos adiante.

A questão é controvertida. Abundantes são as manifestações de operadores do direito, na imprensa nacional, dividindo-se opiniões sobre as vantagens e desvantagens da adoção da eficácia normativa aos verbetes de súmula dos tribunais superiores.

Para analisá-la não se pode perder de vista que o sistema jurídico vigente no Brasil é o romanístico-germânico, diferentemente do aplicado nos países anglo-saxões (common law), como será abordado em tópico específico.

O tema é de extrema importância e desafia detida análise, sendo imperioso proceder a amplo debate sobre diversas questões, tais como: o perfil da atividade jurisdicional na atual constituição brasileira, os princípios constitucionais que devem nortear referida atividade, a questão da interpretação, e o valor da jurisprudência no nosso sistema para poder chegar a uma conclusão.

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1.0. A UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

1.1. CONCEITO

A uniformização de jurisprudência está regulamentada no Código de Processo Civil, no Capítulo I, Título IX, Livro I, em seus artigos 476 a 479. O instituto visa à unificação do entendimento jurisprudencial entre os Pretórios Nacionais para que o direito seja interpretado de uma só forma em todo o Território Federal.

A aplicação não uniforme do direito pelos tribunais cria a insegurança e a incerteza das relações jurídicas, razão pela qual se tem procurado a unidade de jurisprudência. Dessa forma, visa buscar a unidade da interpretação do Direito em relação ao espaço e não em relação ao tempo, já que a unificação pode ser revista pelo próprio Tribunal.

Na concepção doutrinária de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini¹, a uniformização de Jurisprudência é: "um expediente cujo objeto é evitar a desarmonia de interpretação de teses jurídicas, uniformizando, assim, a jurisprudência interna dos Tribunais".

Para José Frederico Marques², o incidente de uniformização da Jurisprudência "consiste em pronunciamento prévio sobre a interpretação do direito, por órgão de Tribunal de Segunda Instância, quando se verificar que a seu respeito existem entendimentos antagônicos".

Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery³, a uniformização de Jurisprudência é destinada a fazer com que seja mantida a unidade da jurisprudência interna de determinado Tribunal. Havendo na mesma corte, julgamento conflitante a respeito de uma mesma tese jurídica é cabível o incidente ao caso concreto levado o julgamento pelo órgão do tribunal.

Na lição de Alexandre Freitas Câmara⁴:

a uniformização de Jurisprudência é um incidente processual, através do qual suspende-se um julgamento no Tribunal, a fim de que seja apreciado, em tese, o direito aplicável à hipótese, concreta, determinando-se a correta interpretação da norma jurídica que incide, ficando assim aquele julgamento vinculado a esta determinação.

Dessa forma o instituto visa minimizar as divergências jurisprudenciais fazendo com que num determinado tribunal se adote sempre a mesma interpretação da lei. Para se evitar diversas interpretações pela mesma norma, acarretando a possibilidade de duas pessoas, com situações idênticas, tenham suas demandas julgadas de forma diversa.

1.2. NATUREZA JURÍDICA

Para o Ilustre Pontes de Miranda⁵, lembrando a figura do prejulgado, a uniformização de jurisprudência é recurso porque aprecia matéria de recurso.

Contudo, para a doutrina dominante o instituto da uniformização da jurisprudência não é um recurso típico ou nominado em forma de reexame, é sim um incidente que pressupõe julgamento de recursos em andamento pelos diversos órgãos de prestação jurisdicional em 2ª instância, e que se mostra como verdadeira questão preliminar a ser decidida pela turma competente.

Conforme Sérgio Sahione Fadel⁶, a uniformização de Jurisprudência não é recurso nem sucedâneo recursal, é um meio disciplinador de um incidente cujo escopo é eliminar a divergência na interpretação do

¹ WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA,Flávio Renato de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. 2. ed., 1999, p. 742.

² MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 1. ed., atual., v. 3, p. 205.

³ NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 3. ed., p. 691.

⁴ CAMARA, Alexandre Freitas. Direito Processual Civil. v. 7, 4. ed. , p. 43.

⁵ MIRANDA, Pontes de. Código de Processo Civil Comentado. 1. ed., t. VI, 1975, p. 25.

⁶ FADEL, Sérgio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 476. ed., t. III, 1974.

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direito e que tanto tem lugar no julgamento de um recurso, como de um feito de competência Originária do Tribunal.

Neste mesmo sentido, confirma Barbosa Moreira⁷ que o Instituto da Uniformização da Jurisprudência não tem a natureza Jurídica recursal.

Seguindo o mesmo entendimento, destaca o Prof. Nelson Nery⁸, inclusive, que faltam ao incidente de uniformização de jurisprudência as características recursais como a voluntariedade, a tipicidade, o efeito devolutivo e, principalmente, a finalidade do recurso.

O Ministro Sidney Sanches⁹ entende que a uniformização da jurisprudência é um incidente procedimental.

Para Luiz Rodrigues Wambur¹⁰, "a uniformização de jurisprudência não é um recurso, é um incidente processual (e não uma ação incidental) de caráter preventivo, por meio do qual se quer predeterminar o conteúdo de uma decisão que ainda não foi proferida".

Dessa forma, podemos concluir em consonância com a doutrina dominante que a uniformização de jurisprudência não é recurso, é um incidente que visa eliminar divergência na interpretação do direito.

1.3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

A vontade de uniformizar a jurisprudência vem de muito longe. Procurou o legislador português realizá-la há vários séculos utilizando a figura do assento, que trata um ato do Poder Judiciário consistente em dar à lei interpretação autêntica.

Pelo assento, ensina Pontes de Miranda¹¹, se decidia um pleito hic et nunc, isto é, não julgava um caso concreto. Determinava-se o entendimento da lei quando a seu respeito ocorriam divergências manifestadas em sentenças.

Antes, porém, que as grandes codificações regulassem em Portugal a instituição do assento¹², cuja aplicação durante os séculos produziu fecundos resultados, a idéia da uniformização da jurisprudência já havia repontado na curiosa figura denominada façanha. Esta palavra que modernamente é empregada no sentido da ação heróica, admirável, ilustre ou gloriosa, no antigo direito português significava juízo ou assento que se tomava sobre algum feito notável e duvidoso que, por autoridade do que o fez e dos que aprovaram, fica servindo como de aresto para se imitar, quando outra vez acontecer.

Os julgados, tendo por objeto dirimir dúvidas acerca da inteligência das ordenações, passaram a ser conhecidos como assentos, os quais, ao longo do século XVI, eram escritos no chamado Livro Verde assinados e numerados pelo Regedor da Casa da Suplicação. Posteriormente o referido livro passou a denominar-se Livro de Assento. Cândido Mendes de Almeida publicou-os em ordem cronológica desde o Assento nº 1 de 27.2.1523 até o de nº 436 datado de 30.8.1932. E, ainda observou este eminente escritor que das disposições do Livro I, Tít. V. n. 5, da Ordenações Filipinas, resulta a força dos assentos da Casa da Suplicação, o que foi positivamente declarado pelos decretos de 4.2.1684 e de 20.6.1703; os assentos da Casa da Suplicação tinham, pois, por fim fixar a verdadeira inteligência da Lei; e tomados na Mesa Grande tinham força de lei.

⁷ BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 5.

⁸ NERY, Nelson. Os Princípios Fundamentais dos Recursos Civis. 5. ed., RT, p. 87.

⁹ SENCHES, sidney. Uniformização da Jurisprudência. São Paulo: RT, 1975, p. 19.

¹⁰ WAMBUR, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Direito Processual Civil. p. 743.

¹¹ MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Forense, 1975.

¹² BUZAID, Alfredo. Uniformização de Jurisprudência. RT, p. 199-200.

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Na famosa Lei da Boa Razão, de 18.8.1769, declarou-se: "Mando... que os assentos já estabelecidos, que tenho determinado que sejam publicados e os que se estabelecerem daqui em diante sobre as interpretações da Lei, constituam leis inalteráveis para sempre se observarem como tais, debaixo das penas estabelecidas".

Durante o império várias leis regularam no Brasil o regime jurídico dos assentos. A Lei n.º 2.684, de 23.10.1875, reconheceu a validade dos assentos da Casa da Suplicação de Lisboa, o Decreto nº 6.142, de 10.3.1876, que, para que fossem reconhecidos, era indispensável que os julgamentos causadores da divergência tivessem sido proferidos em processos findos e que a divergência tivesse por objeto o direito em tese ou disposição de lei e a variedade da aplicação proveniente da variedade dos fatos. E no art. 3º resultou que os assentos tomados não prejudicassem os casos julgados contra ou conforme a doutrina que estabeleceram.

Com o advento da República desapareceram os assentos, mas não o ideal de uniformizar a jurisprudência. Serviram, para tal fim os institutos da revista e do prejulgado, além do Recurso Extraordinário. Esta tendência de política legislativa assinala a preocupação dos juristas em evitar que continuem os dissídios jurisprudenciais, que são fontes de inquietação para as partes e de descrédito para o Poder Judiciário.

A revista e o prejulgado foram criados pela Lei de Organização Judiciária do antigo Distrito Federal (Decreto nº 16.273, de 20.12.23, arts. 103 e 108), tendo sido acolhidos pela legislação processual da época. Desempenha igual função Recurso Extraordinário admissível contra o julgado, proferido em única ou última instância, que deu à lei federal interpretação divergente da que lhe tinha sido dada por outro Tribunal ou próprio STF.

A ratio do Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 101, III, da Constituição da República está, como observa Pontes Miranda, em assegurar a uniformização da jurisprudência, manter a integridade lógica do direito objetivo e preservar a inteireza do sistema jurídico.

O Código de Processo Civil vigente supriu a revista e o prejulgado e adotou o instituto da uniformização da jurisprudência, à semelhança da orientação já definida pelo STF. Realmente, entre as grandes inovações introduzidas pelo STF, merece gabos especiais a que constituiu objeto da emenda aprovada em 28.8.63, relativa à Súmula de Jurisprudência Predominante, já agora definitivamente inserida no seu Regime Interno.

Mas impende ressaltar que a idéia da uniformização da jurisprudência ganhou excepcional importância com o art. 119, I, § 1º, da Constituição de 1967, confere ao Procurador-Geral da República legitimidade para submeter ao STF representação com a finalidade de interpretar lei federal ou ato normativo federal ou estadual.

A uniformização da jurisprudência foi erigida como orientação da política constitucional, tendo por objeto assegurar estabilidade na aplicação do direito.

A Lei Complementar nº. 35, (LOMAN) de 14.3.79, dispôs sobre a uniformização da jurisprudência no Tribunal Federal de Recursos e nos Tribunais de segundo grau dos Estados, definindo a competência do órgão encarregado de realizá-la, sendo sua regra de uniformização jurisprudencial mesma regra aplicável aos Tribunais de Alçada, cabendo ao Pleno a uniformização da jurisprudência quando a divergência for entre Seções e à Seção, quando for entre Turmas.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 105, III, c, do Recurso Especial, visa evitar a divergência de Lei Federal objetivando a uniformização de jurisprudência.

1.4. DIREITO COMPARADO

Repercussão na legislação moderna da idéia de uniformização da jurisprudência não é um fenômeno singular do direito brasileiro. A idéia herdada do velho direito português, repercute sensivelmente no direito

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moderno, tendo sido acolhida pela legislação dos povos cultos, que lhe deram conotações próprias em obséquio à sua tradição, à estrutura do seu sistema jurídico e à organização dos seus Tribunais. A uniformização da jurisprudência não obedece a um modelo único; ao contrário, nos monumentos jurídicos contemporâneos a meios distintos para solução do mesmo problema. Posto que os instrumentos sejam distintos, a finalidade é, contudo, sempre a mesma. Os legisladores aspiram a alcançar uma ou mais fórmulas de validade universal. Aliás, a experiência de vários países denota a preocupação em assegurar certeza na aplicação do direito, sem ofender o ideal da justiça.

1.4.1. NO DIREITO PORTUGUÊS

No direito lusitano contemporâneo existem dois princípios que norteiam a uniformização da jurisprudência:

a) o disposto no art. 768, III, do Código de Processo Civil, in verbis:

Desde que haja conflito de jurisprudência, deve o tribunal resolvê-lo e lavrar assento, ainda que a resolução do conflito não tenha utilidade alguma para o caso concreto em litígio, por ter de subsistir a decisão do acórdão recorrido, qualquer que seja a doutrina do assento.

b) o que preconiza o art. 2º, do Código Civil português, suprimindo a redação do dispositivo anterior, que previa o assento doutrinário tão-somente aos tribunais, senão vejamos:

"Nos casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de assentos, doutrina com força obrigatória geral"

Este posicionamento é enriquecido, ainda, pelo magistério dos brilhantes juristas portugueses Pires de Lima e Antunes Varela¹³, conforme transcrito abaixo:

reveste o maior interesse para a uniformização da jurisprudência o poder que o nº 3 do art. 728 do Código de Processo Civil (aditado pelo Decreto-Lei nº 47.960, de 11.5.67) confere ao Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de determinar que o julgamento do recurso de revista se faça com intervenção de todos os Juízes da secção ou em reunião conjunta de secções.

(…) os assentos só caducam quando forem revogados por um preceito legislativo posterior, visto ter sido abolida, já em 1961, a possibilidade do Supremo Tribunal de Justiça alterar os assentos,

O assento solucionador de conflitos jurisprudenciais no direito português não chega a ter caráter normativo. Se constitui somente na interpretação e legitimação da inteligência legal pelo Supremo Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, se manifesta o saudoso jurisconsulto José Alberto dos Reis¹⁴, ponderando que o assento não pode ser considerado como lei interpretativa ou a invasão da esfera do Poder Legislativo pelo Judiciário. O procedimento de formação do assento requer a mesma utilização da hermenêutica e aplicação legal de um ato puramente jurisdicional, buscando ir ao encontro da intenção do legislador.

1.4.2. NO DIREITO ITALIANO

No tocante ao direito italiano, a uniformização de jurisprudências é efetuada por meio das massimas consolidadas pela Corte de Cassação, mais alto tribunal da hierarquia judiciária da Itália. As máximas, extratos de sentenças reiteradas, são estabelecidas à luz da certeza de que, pela reiteração de julgados em determinado sentido, a interpretação adotada está mais conforme com a lei e com o sentimento de justiça. Para que sejam consolidadas, faz-se necessária a obediência a um procedimento especial, não resultante da aplicação de um caso concreto.

¹³ Apud Uniformização...

¹⁴ Apud Uniformização... Código de Processo Civil Anotado, Coimbra, 1953, VI/315.

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Não obstante a grave oposição manifestada por doutrinadores de renome ao sistema de uniformização de jurisprudência, utilizando-se para isso, do argumento de que se esgotaria a via normal de renovação do direito, pode-se verificar a improcedência de arrazoados dessa natureza, dado o intuito de assegurar uma interpretação que se adeqüe ao espírito da lei e não de eliminar o contraste da certeza e justiça ou inviabilizar o aperfeiçoamento do direito.

Betti¹⁵ avalia o tema em questão dividindo-o em três termos:

a) a difícil técnica de formulação das máximas, considerada a atendibilidade que elas devem em relação às sentenças das quais são extraídas.

Em objeção a este argumento, deve-se esclarecer que a máxima consolidada é uma fórmula de interpretação do texto legal, situando-se, portanto, acima do caso concreto, evitando que um mesmo preceito tenha comandos diversos.

b) a legitimidade do procedimento observado para o fim de alcançar a uniformidade do julgamento, legitimidade que suscita questão de competência (Código de Processo Civil, arts 374, 384 e 143).

Tal questionamento também carece de melhor sustentação, em razão da determinação de competência da Corte de Cassação para eliminar interpretações divergentes acerca da mesma norma delineando-a de forma segura.

c) a oportunidade da consolidação no conflito entre a exigência da uniformidade e a de uma contínua revisão criadora, como é do ofício da interpretação jurídica.

Ora, os juristas podem e devem, a qualquer tempo, se assim entenderem melhor, analisar e contrapor a solução adotada pela Corte, não havendo qualquer obstáculo a essa atividade.

Destarte, o princípio da uniformidade da jurisprudência no direito italiano não tem caráter vinculativo, valendo pela autoridade do órgão jurisdicional que as enuncia, pois o decisum de entendimento divergente da Corte de Cassação pode ser reformado por este mesmo Pretório. Não havendo assim, a necessidade de apreciação dos fatos pelo órgão superior jurisdicional, sendo suficiente o exercício da função de dirimir divergência contemporânea sobre o entendimento de determinada lei.

1.4.3. NO DIREITO FRANCÊS

A uniformização da jurisprudência no direito francês decorre das decisões de recursos pela Corte de Cassação, o maior órgão jurisdicional da França, instituído em 1790 com a obrigação inicial de reprimir a desobediência aos ditames normativos pelos Juízos inferiores.

Posteriormente, as incumbências da Corte de Cassação foram gradativamente aumentadas em relação ao inaugural poder de cassar por contravention expresse à la loi. Após várias metamorfoses ao longo da história, foi concedido a este tribunal o poder atual de impor entendimento jurisprudencial singular a questões de direito a fim de que não houvesse interrupções no curso da justiça.

Na lição dos juristas franceses Cornu e Foyer¹⁶, a atividade da Corte de Cassação é a de manter a unidade de legislação e de prevenir a diversidade de jurisprudência, de acordo com o reproduzido adiante:

A Corte de Cassação julga as decisões proferidas em última instância; a sua missão é a de guardiã da lei; não aprecia fatos; só resolve questões de direito. O controle que exerce sobre os tribunais não a erige em

¹⁵ Apud Uniformização... Interpretazione della Lege e degli Atti Giuridici, Giuffrè, Milano, 1949, p. 131 e segs.

¹⁶ Apud Uniformização... Procédure Civile, Paris, 1958, p. 191 e segs.

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terceiro grau de jurisdição. A Corte só pode cassar o julgamento que ofende a lei, não lhe sendo permitido, sob qualquer pretexto, de conhecer o mérito, substituindo uma decisão à sentença cassada.

A Corte de Cassação da França, dessa forma, se constitui em guardiã da lei, além de ter a atribuição de solucionadora de conflitos que venham a incidir sobre uma mesma norma, suprindo, assim, a insuficiência legal e garantindo a estabilidade da jurisprudência.

1.5. SISTEMÁTICA NO DIREITO BRASILEIRO

Para aplicar a lei ao caso concreto, os magistrados precisam interpretá-la determinando o seu alcance e sentido. Desse modo, para fixar teses, eles levam em contam as diversas vicissitudes da vida.

Com as transformações da vida, da realidade social, muda-se a interpretação das normas jurídicas, enquanto que a letra fria da lei permanecer a mesma. E, para isso, a evolução da jurisprudência é de fundamental importância.

Aliás, como realça Rodolfo Camargo Mancuso,

na verdade, a jurisprudência está à base da própria razão de ser do Direito, ciência instrumental que é voltada, às ocorrências da vida em sociedade, onde opera de muitas maneiras, documentando atos relevantes, viabilizando atos negociais, coartando condutas ilícitas ou, enfim, no caso do Processo Civil, permitindo que conflitos de interesse, tornados incompossíveis no plano suasório, possam vir a ser dirimidos no Poder Judiciário. Essa precípua vocação do Direito para atuar na ordem prática tem levado certos autores a dar especial relevo à jurisprudência, nisso em que se apresenta como o Direito vivo, isto é, a norma in actu, em contraposição à norma que repousa, abstratamente, no Direito Positivo.¹⁷

Por seu turno, ressalta Barbosa Moreira que a jurisprudência "funciona como respiradouro indispensável para permitir o progresso do direito e impedir a fossilização dos textos normativos."¹⁸ Nesse passo, o autor colaciona CALAMANDREI:

seria absurdo desejar que a jurisprudência, que por sua mutabilidade no tempo é mais sensível e mais preciosa registradora das oscilações mesmo leves da consciência jurídica nacional, fosse cristalizada e contida em sua liberdade de movimento e de expansão.¹⁹

Entrementes, não se pode olvidar a existência de decisões de tribunais, no mesmo momento histórico sem variação das condições culturais, políticas, sociais e econômicas, como assinala Barbosa Moreira aplicam a mesma lei de forma distinta para casos exatamente idênticos.

2.0. SISTEMAS: COMMON LAW E CIVIL LAW

Tema de acaloradas discussões têm sido os flagrantes contrastes entre os dois principais sistemas jurídicos existentes hodiernamente: a Common Law, de fonte exclusivamente jurisprudencial e a Civil Law, assentada em normas abstratas.

Em linhas gerais, este último, consagrado no direito brasileiro, obteve tal denominação por intermédio dos autores da Common Law, sendo conceituado mais amplamente como sistema romano-germânico, marcado pela formação racional de seus preceitos normativos gerais, notadamente quanto ao rigor lógico de sua elaboração, de maneira a ter como grande preocupação a repelência ao casuísmo. A existência do direito reside essencialmente no papel fundamental da fonte primária do direito que é a Lei.

Nesse sistema jurídico, a jurisprudência é fonte secundária de direito, exercendo influência meramente ilustrativa, exigindo-se, para que seja alcançado este status, a reiteração do posicionamento por diversos e respeitados juízos.

¹⁷ MANCUSO, Rodolfo Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. p. 41 e 42.

¹⁸ BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. p.4.

¹⁹ CALAMANDREI. Comentários ao Código de Processo Civil. p. 4.

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Já a Common Law, em bom português "direito comum", é originária da Inglaterra e predominante na maioria dos países de língua inglesa. Perfaz uma "família de direitos", arraigados estes em fundamentos de cunho prático, criados pelo juiz (o chamado judge-made law) com base somente nas decisões judiciais pertinentes a cada caso, em detrimento do entendimento doutrinário, relegado a um plano inferior.

O traço mais marcante do sistema da Common Law são os efeitos da coisa julgada que ultrapassam as partes. E o objeto discutido numa causa, passa a ser aplicado em todos os casos semelhantes, é chamado direito criado pelo juiz.

Vale ressaltar que na Common Law um único precedente jurisprudencial tem caráter obrigatório, declarando, de per si, a existência de uma norma jurídica para a situação em análise. Trata-se do stare decisis, consistente no prestígio que os julgadores emprestam as decisões anteriores para destas tomarem um princípio que norteará o julgamento do caso concreto, impondo força vinculante ao julgado, sob a condição de serem aplicadas sanções aos que incidirem em contumácia, de qualquer modo embaraçando, impedindo ou obstruindo a administração da justiça, não se sujeitando, contudo, como no caso norte-americano, à Suprema Corte.

Ensina o professor Edward D. Re, da Saint John's University, de New York²⁰, que a mencionada doutrina,

cuja formulação é stare decisis et non quieta movere (mantenha-se a decisão e não se disturbe o que foi decidido) tem raízes na orientação do Common Law segundo a qual um princípio de direito deduzido através de uma decisão judicial será considerado e aplicado na solução de um caso semelhante no futuro. Na essência, esta orientação indica a probabilidade de que uma causa idêntica ou assemelhada que venha a surgir no futuro seja decidida da mesma maneira. (...) É preciso compreender que o caso decidido, isto é, o precedente, é quase universalmente tratado como apenas um ponto de partida. Diz-se que o caso decidido estabelece um princípio, e ele é na verdade um principium, um começo, na verdadeira acepção etimológica da palavra. (...) Um princípio é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações. Como ponto de partida, o Juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando aquele princípio de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação, quer resulte numa expansão ou numa restrição do princípio, é mais do que apenas um verniz; representa a contribuição do Juiz para o desenvolvimento e evolução do direito.

Esta característica de stare decisis da Common Law seduz vários juristas brasileiros que acreditam residir na força vinculante da jurisprudência a solução para solver os males do Poder Judiciário.

Entretanto, tal modelo de vinculação jurisprudencial é estático e comodista, conduzindo a uma estagnação do direito, haja vista as amarras que impõe à liberdade de decisão do magistrado em face da legislação vigente com o intento único de obter celeridade processual, além de ser impraticável num país como o Brasil, que adotou o sistema da Civil Law, em que prevalece a obediência à lei dentro de um ordenamento jurídico essencialmente codificado.

Outra observação interessante a ser feita ocorre nos EUA, país de sistema misto, que adota a Common Law, em quase todos os seus Estados, com exceção do Estado da Louisiana onde vigora o sistema da Civil Law. Fica muito claro a autonomia dos Estados Americanos. A autonomia das unidades da federação americana resulta de razão histórica, em que os estados independentes "Os Sisters States'', se uniram para formar os Estados Unidos da América.

²⁰ Stare Decisis, tradução de Ellen Gracie Northfleet, em Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, v. 122, São Paulo: Jurídica Vellenich, 1994, p. 60.

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Ademais, não se pode ignorar a clássica fórmula de Montesquieu da divisão dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, cabendo a este último a aplicação da legislação concebida pelo segundo, não podendo haver delegação entre os dois poderes em razão do risco de se atentar contra o Princípio Constitucional previsto no art. 2º da Constituição Federal.

3.0. PERFIL DA ATIVIDADE JURISDICIONAL NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

A Constituição Brasileira de 1988, inspirada sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, busca a superação das desigualdades sociais e regionais, através do progressivo aprofundamento da democracia participativa, social, econômica e cultural, com objetivo de se realizar um ideal de justiça social processual.

Nesta ótica, cobra reflexividade, exige dos operadores jurídicos maior consciência hermenêutica e responsabilidade ética e política para sua implementação. Exige, ainda, além de mera submissão à lei, a submissão à vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos.

O art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal assegura não só a universalidade da jurisdição, como ainda a simples ameaça, ao impedir que a lei exclua de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito. Também são ampliadas as liberdades individuais e públicas, o mecanismo de defesa desses direitos deve ser amplo.

A natureza do Estado Democrático de Direito caracteriza o poder jurisdicional pela universalidade e pela instrumentalidade ou processo, através dos princípios que estabelece: a) universalidade da jurisdição (art.5º, inciso XXXV, alínea b) e devido processo legal (art. 5º, inciso LIV). Isso significa que qualquer cidadão tem direito ao acesso à justiça através do exercício do processo, modo inevitável de sua realização.

A legitimação pela participação contraditória é uma exigência política, consignada na Carta Magna (art.5º, LIV). Assim, a legitimação do provimento jurisdicional só é possível pela observância do procedimento e essa legitimação do próprio procedimento é reconhecida pelas oportunidades de participação que ele oferece.

Dessa forma, o exercício da jurisdição significa fidelidade ao direito material e as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Aqui o juiz não é um mero "boca da lei", sua atuação é delicada, reclama fino trato, senso apurado, intuição, experiência e domínio não só da legislação vigente, como também dos princípios que as envolvem. A ordem jurídica exige, sob pena de nulidade, que as decisões ou provimentos jurisdicionais sejam fundamentados no quadro de um devido processo (CF, art. 93, IX).

Oportuno destacar os ensinamentos de Robert Alexy²¹:

...a exigência de fundamentação das decisões judiciais, que deve dar-se através de uma argumentação jurídica racional depende não só o caráter científico da Jurisprudência, mas também a legitimidade das decisões judiciais.

Sob o paradigma do Estado Democrático de Direito as decisões judiciais, além de serem devidamente fundamentadas, deve cumprir simultaneamente os critérios da certeza jurídica e da aceitabilidade racional, senso de adequabilidade. O princípio da certeza jurídica exige decisões consistentes com escopo no quadro do Direito vigente, de forma que o jurisdicionado possa aceitá-la como uma decisão justa.

Como ensina Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira²²:

²¹ Teoría de la Argumentacion Jurídica La teoría del discurso racional de la fundamentación jurídica, p. 20.

²² Tutela Jurisdicional e Estado Democrático de Direito, por uma compreensão constitucionalmente adequada do mandado de injunção. p.131.

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...a pretensão de legitimidade da ordem jurídico-democrática requer decisões consistentes não apenas com o tratamento anterior de casos análogos e com o sistema de normas vigentes, mas pressupõe igualmente que sejam racionalmente fundadas nos fatos da questão, de tal modo que os cidadãos possam aceitá-las como decisões racionais.

Nesse paradigma, mister observar o critério formal de adequabilidade nas decisões, ou seja, há necessidade de coerência da norma com todas as outras e com as variantes semânticas aplicáveis na situação. Da mesma sorte, deve ser observado o discurso de aplicação à adequabilidade de normas válidas a um caso concreto, sempre pressupondo um "pano de fundo de visões paradigmáticas seletivas". Uma norma somente fundamenta um juízo normativo singular, que pode ter a pretensão de ser correto, se essa norma se comprovar singularmente adequada ao caso em questão.

O julgador deve fundar-se no corolário de todas as razões pertinentes que sejam relevantes em um dado ponto, visando uma interpretação completa da situação, desenvolvendo um senso de adequabilidade normativa, uma interpretação racional e argumentativamente fundada em cada situação.

Ora, entender uma lei não é somente aferir de modo mecânico o sentido aparente e imediato que resulta da conexão verbal, mas (sobretudo) descer da superfície verbal ao conceito íntimo que o texto encerra e desenvolvê-lo em todas as suas direções possíveis. É inconcebível neste paradigma a aplicação da primeira norma legal, sem a consideração integral do sistema.

De bom alvitre lembrar o escólio de Habermas²³:

...a tarefa de julgar, para que realize a função socialmente integradora da ordem jurídica e a pretensão de legitimidade do Direito, deve simultaneamente cumprir as condições de uma decisão consistente e da aceitabilidade racional.

A solução correta advém, logo, de desenvolvimento de um senso de adequabilidade normativa, de uma interpretação racional e argumentativamente fundada em cada situação, no quadro de reconstrução paradigmática apropriada do Direito vigente.

Destarte, sob o paradigma do Estado Democrático de Direito não há espaço para os ensinamentos de Hans Kelsen, vigente no Estado Liberal, de que qualquer decisão é válida, mesmo aquela concebida fora da moldura. Por outro lado, encontra-se em total sintonia com este paradigma o ensinamento de Dworkin, que reconhece a possibilidade de uma boa resposta, de uma resposta justa, de que não é qualquer solução que pode ser dada para uma questão. A resposta certa não é algo dado, mas construído argumentativamente.

De bom alvitre lembrar, essa leitura hermenêutica do direito acredita na justeza da boa decisão, que pode haver a melhor decisão, a boa resposta, a decisão justa. Na visão de Dworkin, o direito é visto como uma cadeia interpretativa, no qual juiz reescreve o capítulo anterior escrito pelos seus predecessores, tem recuperado a dimensão política do direito, desvelando o sentido do direito como dimensão simbólica da justiça e da eqüidade.

4.0. O VALOR DA JURISPRUDÊNCIA NO NOSSO SISTEMA

Para delinear o exato valor da jurisprudência, urge verificar se ela é reconhecida como fonte do direito²⁴.

Denominam-se fontes formais do direito os meios de produção ou expressão da norma jurídica, consoante lições de Antonio Carlos de Araújo Cintra e outros²⁵.

²³ Habermas, Jurgen. Between facts and norms. p. 198

²⁴ Segundo Norberto Bobbio: "fonte do direito são aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas (Teoria do Ordenamento Jurídico, 10. ed., UNB, 1997, p. 45).

²⁵ Teoria Geral do Processo, 14. ed., São Paulo: Malheiro, 1998, p. 92.

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Dentro da ordem jurídica contemporânea, a lei surge como fonte direta e imediata do direito, seguindo-se, tão-somente, com caráter mediato e direto o costume, embora certas legislações também admitam como fontes os princípios gerais.

Alguns doutrinadores, dentre eles César Fiúza²⁶, destaca-se como fontes do Direito Romano-Germânico a Lei, os costumes, a jurisprudência, a doutrina e os princípios gerais de direito.

Entrementes, é controvertida a inclusão da jurisprudência entre as fontes de direito, pelo fato de que os juízes e tribunais apenas devem julgar de acordo com o direito expresso por outras fontes, não podendo dele afastar-se.

Por maior que seja a influência dos precedentes judiciais, jamais eles adquirem o valor de uma norma obrigatória e universal, podendo, quando muito, propiciar reformas ou inovações legislativas, como também fazer a ciência jurídica.

À jurisprudência cabe a função de aplicação do direito ao caso concreto, adverte Vicente Ráo²⁷:

...intérpretes necessários e permanentes das leis, intérpretes práticos, não vão, nem podem ir além das particulares espécies concretas sujeitas ao seu julgamento". "Sua interpretação é determinada, sempre, pelos elementos de fato das situações ou relações julgadas, elementos cuja apreciação, o mais das vezes, está sujeita a preceitos rígidos estabelecidos pelas leis de competência e processo.

Nesse sentido o insuperável mestre Carlos Maximiliano²⁸, assevera que:

...o magistrado não formula o direito, interpreta-o apenas; e esta função ainda é exercida somente quando surge a dúvida, sobre a exegese, em um caso forense. Os julgados constituem bons auxiliares de exegese, quando manuseados criteriosamente, criticados, comparados, examinados à luz dos princípios, com os livros de doutrina, com as exposições sistemáticas do direito, em punho. A jurisprudência, só por si, isolada, não tem valor decisivo, absoluto.²⁹

Por versar o aresto sobre situações fáticas, é muito difícil existir dois casos absolutamente iguais sob todos os aspectos. Qualquer diferença entre espécie em análise obriga a mudança de decidir, pois pequena diferença de fato, pode induzir grande diversidade de Direito.

Destarte, a jurisprudência auxilia o trabalho do intérprete, contudo, não o substitui, nem o dispensa. Tem valor relativo e deve ser observada, quando em consonância com a lei, os princípios e a doutrina. A jurisprudência, assim como a doutrina, tem poder persuasivo, não tem força normativa.

Em razão da lei constitucional e dos princípios jurídicos, não se pode atribuir força obrigatória ou equiparar o valor de lei à jurisprudência. As opiniões judiciais não são normas de direito, pois os juízes não são legisladores, não lhes competindo tal tarefa, sob pena de infringir o princípio da separação de poderes.

Segundo R. Limongi³⁰, a jurisprudência tem cinco funções: interpretar a lei, vivificar a lei, humanizar a lei, suplementar a lei, e rejuvenescer a lei.

Apregoa Carlos Maximiliano³¹ que a jurisprudência deve ser exercida como meio de adaptação e de readaptação incessantes das normas abstratas e genéricas da lei às cambiantes necessidades sociais,

²⁶ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Direito Civil, Curso Completo. 2. ed., Belo Horizonte: Del rey, 1999, p. 48.

²⁷ RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. v. 1, 1952, p. 302/6.

²⁸ MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 3. ed., 1941, p. 81.

²⁹ Realmente a lição de Carlos Maximiliano, além de apoiada em sua indisputável autoridade está calcada, dentre outros, no que escreveram Adelbert Duringer, Degni,Saleiles, Cogliolo, Jean Cruet, Kirchmann,Sternberg,Berriat Saint-Prix,Laurent,Caldara,Vander Eycken, Raoul de la Grasserie, Heinrich Gerland, Perreau, Geny, Sutherlind, Frabeguetes, Curti- Forrer, Emanuele gianturco, Henri de Page, Battaglini, Theodor Rittler, Cândido Mendes, e muitos outros, a ponto invocados nos locais citados (ob. cit, pp. 225/8).

³⁰ "Jurisprudência - Seu caráter de forma de expressão do Direito", in Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, de Carvalho Santos, v. 30., p. 272-293; O Direito, a Lei e a Jurisprudência. S. Paulo. 1974.

³¹ Cf. Carlos Maximiliano. ob.cit. p. 217-229.

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realizando, na espécie, não tanto aquilo que está literal ou formalmente prescrito, senão os valores que, na dinâmica da coexistência político-social, informam e explicam a lei, apontando-lhe o verdadeiro sentido.

Outorgar à jurisprudência uma função normativa para além do caso julgado é reconhecer aos arestos dos tribunais tarefa de regência de outras relações jurídicas além daquelas singularmente decididas. Em suma, é conceder ao aresto caráter de norma jurídica porque todos devem pautar seu proceder.

Como é de sabença geral, a lei emana do Poder Legislativo. A súmula é uma apreciação do Poder Judiciário, que interpreta a lei em sua aplicação aos casos concretos. Por essa razão, a súmula pressupõe sempre a existência da lei e a diversidade de sua exegese. A lei tem caráter obrigatório; a súmula revela o alcance, o sentido da lei. Assim, o que distingue a lei da súmula é que esta tem caráter jurisdicional e interpretativo, tendo em vista que revela o sentido da lei. Já aquela, não inova, não cria, nem elabora lei, cinge-se a aplicá-la, o que significa que é a própria voz do legislador.

De bom alvitre lembrar as lições de Montesquieu de que não há liberdade quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo. Dessa União podem surgir leis tirânicas que serão executadas tiranicamente. Da mesma forma, que não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo³².

Benjamin N. Cardozo³³, um dos mais lúcidos e notáveis intérpretes de Carnelutti, assevera que a regra de adesão ao precedente judiciário, embora não deva ser abandonada, deveria ser relaxada em certo grau, ressaltando: "...O exame dos métodos judiciais, a que procedemos, ensina-nos, a meu ver, que tudo aquilo que constitui objeto da jurisprudência é mais plástico, mais maleável; os modelos são definitivamente menos firmes; os limites do que é ou não direito são menos preestabelecidos e constantes do que a maioria de nós, desauxiliada de análise, acostumou-se a acreditar. Gostamos de imaginar o campo do direito cuidadosamente delineado e descrito. Desenhamos frágeis contornos e estes já se apresentam severamente danificados antes de os apagarmos. O que acontece em relação ao tempo e ao espaço pode, também, acontecer aqui. As divisões são hipóteses de trabalho, adotadas por conveniência. Tendemos, cada vez mais, a aceitar a verdade de que, afinal, existem poucas regras de Direito, há principalmente standards e graus. Serve melhor a causa do direito o tribunal que reconhece que normas jurídicas desenvolvidas em geração remota podem, na plenitude da experiência, estar servindo mal a outra geração, e se descarta da velha regra de direito quando verifica representar outra o que deveria ser segundo o julgamento estabelecido e assentado da sociedade, desde que não tenha sido adquirido direito considerável de propriedade com apoio na antiga regra. Foi assim que grandes expositores da common law descobriram a fonte e o método de sua evolução, e encontraram nesta o motivo de sua saúde e de sua vida. Ela não é e nem deveria ser estacionária. A mudança desse caráter não deveria ser a deixada ao legislador. Se os juízes, por infelicidade, interpretaram mal os mores de seus dias, ou se os mores de seus dias há muito deixaram de ser os nossos, não deveriam amarrar, em desamparada submissão, as mãos dos seus sucessores.

Isto equivale a outorgar ao precedente judicial, como não podia deixar de ser, certo valor exorbitante das lides do caso julgado, é certo. Mas o ponto é de alta importância, evidencia a relatividade desse valor, e sobretudo, que ele não deve destinar, na esfera processual e jurídica, a servir de amarra, direta ou indireta, mais ou menos sensível relativamente à incessante evolução do direito e à irreprimível acomodação dos textos e das normas legais aos valores e aos fins que os justificam e lhes dão legitimidade e vitalidade sempre renováveis e efetivamente renovadas, em cada vaso.

³² Nesse ponto, Monstesquieu enfatiza; "Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou os nobres ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crime ou as divergências dos indivíduos (cf. citado por Sérgio Victor Tamer, in Fundamentos do Estado Democrático de Direito e a Hipertrofia do Executivo no Brasil, Porto Alegre, Sérgio Farbris Editor, 2002, p.39).

³³ Cardozo,Benjamin N. A natureza do Processo e a evolução do Direito, trad. Port. De Leda Boechat Rodrigues, 1956, p. SI-101.

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Liebman assevera categoricamente que a decisão errônea e não a decisão divergente é que se deve fulminar, e ainda, que a uniformização da jurisprudência não é tanto um direito da parte quanto um dever do Tribunal.

5.0. DA INTERPRETAÇÃO

O homem necessita de um ordenamento jurídico que o discipline. Carece de normas que regulem seus próprios atos e de seus semelhantes. No entanto, tais normas são somente letras frias e não possuem força alguma sem a vivacidade e criatividade do intérprete.

É ilusório pensar que existem normas capazes de esgotar todo um corolário de situações a existir em uma sociedade, pois, o homem é um ser dinâmico e impreciso, fatos esses que geram, sempre, situações novas, imprevisíveis na sua vida em sociedade.

As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras; consolidam princípios; estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias.

Assim, a norma jurídica necessita de interpretação. A clareza de um texto legal é coisa relativa. Uma mesma disposição pode ser clara em sua aplicação aos casos mais imediatos e pode ser duvidosa quando se aplica a outras relações que nela possam enquadrar às quais não se refere diretamente.

Da mesma forma, uma disposição poderá parecer clara a quem a examinar superficialmente, ao passo que se revelará tal a quem a considera nos seus fins, nos seus precedentes históricos, nas suas conexões com todos os elementos sociais que agem sobre a vida do direito na sua aplicação a relações que, como produto de novas exigências e condições, não poderiam ser consideradas, ao tempo da formação da lei, na sua conexão com o sistema geral do direito positivo vigente.

Segundo Carlos Maximiliano³⁴:

é tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.

Para alguns doutrinadores, dentre eles o festejado Celso Ribeiro Bastos a interpretação é verdadeiramente uma arte. Tal como as tintas que se apresentam ao pintor são os enunciados hermenêuticos deixados ao tirocínio do intérprete.

As tintas não dizem onde, como ou em que extensões deverão ser aplicadas na tela, o mesmo ocorre com os enunciados quando se enfrenta um caso concreto. Por isso, não é possível negar, da mesma forma, o caráter evidentemente artístico da atividade desenvolvida pelo intérprete.

Não se quer que o intérprete coloque sua opinião, mas sim que ele seja capaz de oferecer o conteúdo da norma jurídica de acordo com o enunciado ou formas de raciocínio explícito, previamente traçados e aceitos de maneira mais ou menos geral, advindos de determinada ciência, mas sem necessariamente com isto estar-se fazendo ciência.

A letra da lei permanece, mas seu sentido deve, sempre, adaptar-se às mudanças que o progresso e a evolução cultural imputam à sociedade. Interpretar é, portanto, explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocábulo, extrair da norma tudo o que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão.

³⁴ MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 01.

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A existência de ordenamento jurídico, por si só, não garante o fim do Direito, qual seja, a justiça. Se assim fosse, poderíamos utilizar os computadores para analisar os casos concretos e aplicar neles as leis pertinentes. A natureza e a realidade humana não podem ser tratadas como números ou fórmulas. Por detrás da letra fria da lei, há vidas humanas.

6.0. SÚMULAS VINCULANTES INAPLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

O vocábulo súmula é oriundo do termo latino summula, alusivo ao sumário ou índice de algo. Trata-se, no sentido jurídico da palavra, de um resumo do conteúdo integral de reiteradas decisões judiciais em torno da mesma matéria.

A relevância das súmulas no direito consiste no fato de não se poder prescindir da construção jurisprudencial para a dinamização da norma jurídica. São elas o processo final de formação de uma construção jurisprudencial, que se reveste de importância dentro de um órgão jurisdicional hierarquicamente inferior.

No Brasil, a súmula, de caráter meramente persuasivo, foi introduzida em 28 de agosto de 1963, mediante proposta do Ministro Victor Nunes Leal, acatada por seus pares do Supremo Tribunal Federal, já abarrotado de processos. O exemplo do Pretório Excelso foi seguido pelos demais tribunais superiores que não demoraram a editar as súmulas com entendimentos firmados por seus próprios julgados. Posteriormente, a formulação sumular deixou de ser tratada apenas pelo regimento interno de cada órgão para ser arrolado no Código de Processo Civil, arts. 476 a 479, que permitem, como efeito do incidente de uniformização de jurisprudência, conforme amplamente ventilado.

No concernente à vinculação, a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato normativo, com eficácia pelo artigo 1º da Emenda Constitucional nº 03/93, que acrescentou o § 2º ao art. 102 da Constituição Federal, implantou no ordenamento jurídico pátrio um instituto com características vinculativas, inspirado no stare decisis, não obstante as disparidades entre o sistema da common law e o nosso, romano-germânico, sejam cediças, sem mencionar a aplicabilidade inteiramente distinta entre ambos.

A edição de súmulas com caráter vinculante é assunto bastante em voga nos projetos de emenda constitucional tramitando no Congresso Nacional, vislumbrando-se no seio da comunidade jurídica vários movimentos favoráveis a esta proposta.

Na verdade, o thema emerge num contexto em que o Poder Judiciário se encontra demasiadamente atarefado, notadamente no que concerne às instâncias superiores, devendo-se, portanto, avaliar com a devida cautela uma mudança tão contundente na sistematização pretoriana nacional, vista por alguns juristas como a solução única para desemperrar o Poder Judiciário e evitar, além da repetição inútil de causas, o dissenso dos juízos inferiores ante à existência de posicionamento pacificador no mesmo sentido.

Na avaliação do Ministro Carlos Mário Velloso, essa providência contribuiria para reverter o quadro atual, no qual cerca de 88% dos acórdãos do STF dizem respeito a decisões já proferidas acórdãos repetitivos.

Diametralmente oposto é o entendimento do Ministro Romildo Bueno, que assevera ser uma resposta burocrática para a crise da Justiça, trazendo ainda o problema da ausência do contraditório.

Representando a Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Sérgio Sérvulo da Cunha manifestou-se contrariamente ao efeito vinculante das súmulas de jurisprudência dos tribunais, providência que, no seu dizer, é incompatível com o sistema judiciário brasileiro e com o status de agente político dos magistrados, guardando natureza autoritária.

No entanto, em que pesem os argumentos em favor da súmula com efeito vinculante maior segurança no tangente às de decisões paradoxais de julgadores diversos, celeridade e economia processuais suas conseqüências são temerosas ao extremo tanto para o aparelho jurisdicional como para os jurisdicionados. Para os primeiros, a preocupação está situada na violência à independência funcional dos

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magistrados e na supressão de graus de jurisdição, e para os últimos, sua adoção violaria garantias concedidas pela Carta Magna como o de livre acesso à justiça e o due process of law, sem esquecer, ainda, o fracasso do similar no direito português, o assento.

A objeção em questão desenvolve-se no sentido de que num sistema democrático é, obviamente, assegurada a independência dos juízes, porém tanto mais são esses independentes, tanto menos obrigados a "prestar contas" das suas decisões ao povo ou à maioria deste e a seus representantes. A criação judicial do direito, portanto, é "firmamento condenada".

A edição de súmulas vinculantes em nosso direito acarretaria a renúncia por parte do juiz de sua primordial atribuição, a liberdade de decisão. O magistrado deve se orientar somente pela lei e a consciência jurídica, em razão de serem os limites únicos do exercício da função jurisdicional.

A implementação de tal sistema causaria, assim, o óbito da atividade interpretativa pelo juízo a quo, posto que a legitimidade desta prestação decorre da diversidade ideológica das decisões judiciais e sua inobservância estancaria a evolução do direito e faria com que o juiz singular fosse obrigado a acatar as interpretações das instâncias superiores, condenando ao ocaso a força criativa do direito em sua capacidade de solver as tensões sociais em presença dos fatos, por meio da delicada e científica tarefa de adaptação da norma ao caso concreto.

O professor Dalmo Dallari pontifica: "O juiz que não possa decidir de acordo com o seu livre convencimento já não age como juiz, não importando se a coação vem de fora ou se ela vem do próprio Judiciário."

Mauro Cappelletti, um dos maiores luminares deste século, já advertia que os defeitos inerentes à criação judicial do direito variam desde o pressuposto básico da legitimação democrática para editar súmulas com força de lei, em afronta manifesta ao cânone da tripartição do poder, às carências de recursos necessários ao estudo dos impactos sociais, econômicos e políticos, decorrentes da fixação de determinado entendimento com força obrigatória.

O Magistrado paulista Luiz Flávio Gomes³⁵, citado por Douglas Alencar Rodrigues arrola os seguintes argumentos contrários aos efeitos vinculantes:

a)tipifica irrefutável usurpação de poder legislativo; b) falta de legitimação ofende a independência do juiz, que está sujeito apenas à Constituição e à lei; c) democrática ao Judiciário para a edição de normas vinculativas e abstratas; d) viola o princípio da legitimação democrática do juiz inferior; Não se presta a corrigir o problema das causas repetitivas; (...) h) aniquila a criatividade do juiz, tal qual `camisa-de-força', produzindo a petrificação do Direito; i) reedita, depois de um século, o nefasto `crime de hermenêutica', introduzindo o mecanismo ultrapassado dos Assentos das Cartas de Suplicação.

Ademais, importante ressaltar que numa análise ao texto constitucional vigente, verifica-se que a Carta Magna parece impedir a instituição das súmulas vinculantes, quando assevera em seu art. 1º, parágrafo único, que toda forma de poder em nosso país deve emanar do povo, através de seus representantes devidamente eleitos.

Concebido como o mais importante atributo dos órgãos do Judiciário, a independência no ato de interpretar e julgar, antes de prerrogativa do magistrado constitui apanágio do próprio regime democrático.

Tal evento, como visto, implicaria a padronização de posicionamentos de cima para baixo, impondo à base da pirâmide organizacional do Poder Judiciário uma obediência irrestrita e ilegítima, porquanto afeta o regime democrático ao silenciar vozes dissonantes e ao invadir a esfera de competência do Poder Legislativo.

³⁵ GOMES, Luíz Flávio. Apud RODIGUES, Douglas Alencar. Artigo publicado na Revista do TRT da 10. Região, 1999, p. 55.

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Quanto a isso, não se pode olvidar o fato de que a obra judicante é fruto da aplicação da lei ao caso concreto. E a elaboração legislativa, num sistema tripartite de poderes como o brasileiro, compete ao Poder Legislativo, devendo o Poder Judiciário, para se legitimar, estar vinculado aos mandamentos Legais e Constitucionais.

Ao interpretar a lei em caráter geral e vinculativo, os Tribunais estariam usurpando a competência do Poder Legislativo, passando a ser autênticos legisladores. Logo, ferindo frontalmente o Princípio dos Checks and Balances (freios e contra-pesos).

Seria ele, enfim, na sarcástica definição de Lord Devlin, "um legislador aleijado".

É transgredido, então, o Princípio de harmonia e autonomia entre os poderes estatais quando o Poder Judiciário vincula-se às suas próprias normas, desintegrando automaticamente a sua legitimação democrática legal-representativa ao concentrar o poder nas mãos de uma cúpula indicada, não pelo povo, mas pelo Poder Executivo.

Importante ressaltar, no exato momento (dezembro de 1993) em que se começou a discutir o efeito da súmula vinculante no Brasil, a Corte Constitucional de Portugal o declarou parcialmente inconstitucional.

Configura-se um retrocesso a inserção da súmula vinculante no sistema brasileiro. É uma reedição do ultrapassado instituto do Assento das Cartas de Suplicação, que introduziu o nefasto "crime de hermenêutica".

A maioria dos processualistas, à época dos assentos, os repudiaram, com acerto, em face da total inadaptação ao vigente sistema político-constitucional, por configurar verdadeira distorção da fundamental tarefa jurisdicional.

Não se pode olvidar que o Brasil adota o sistema da Civil Law, no qual a fonte primária do direito é sempre a Lei, norma geral e abstrata, elaborada pelo Poder Legislativo, e seus representantes são eleitos de forma democrática. Os juízes têm como objetivo a aplicação da função jurisdicional, solucionando as lides de conformidade com a legislação vigente no momento do ocorrido.

De igual sorte, estaria violando a cláusula pétrea que estabelece o princípio da legalidade art. 5º, II, CF tendo em vista que, sendo obrigatórias para todos as súmulas iriam ter força equivalente a lei, embora não sejam lei.

Entra em conflito também com o princípio do duplo grau de jurisdição, pois com a definição em súmula de uma determinada tese, não se abriria mais possibilidade de revisão.

Fere, ainda, o direito de ação, posto que os litígios que versassem sobre a matéria sumulada seriam excluídos de apreciação pelos Tribunais Superiores.

O direito brasileiro adota o princípio da livre persuasão racional, materializado no art. 131, do CPC, do que resulta incompatível o postulado da vinculação das decisões judiciais, tal como o stare decisis vigente no sistema norte-americano. Todavia, não parece razoável que os juízos dos graus iniciais de jurisdição insistam em posicionamento contrários àqueles já pacificados nos tribunais superiores, notadamente quando não existam razões de fato ou de direito que justifiquem o exame diferenciado.

O efeito vinculante da súmula fere o princípio da separação dos poderes. Ora, a lei emana do Poder legislativo. A súmula é uma apreciação do Poder Judiciário, que interpreta a lei em sua aplicação aos casos concretos. A súmula pressupõe sempre a existência da lei e a diversidade de sua exegese.

De outra banda, infringe o disposto na Lei Adjetiva Civil, em seu art. 469, que assevera não fazer coisa julgada a motivação e a verdade dos fatos estabelecidos na sentença, pois o valor normativo do

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precedente, assenta-se na exemplaridade da solução encontrada, e envolve compromisso de fidelidade à doutrina esposada na decisão.

No que se refere à apreciação do caso concreto pelo juiz, postula o Desembargador João Alberto Medeiros Fernandes³⁶, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que

o direito do cidadão de ver o seu caso concreto examinado pelo seu advogado e pelo seu juiz é inalienável, decorre de princípio constitucional, mas jamais de aplicações de decisões preconcebidas, também chamadas de stare decisis. (...) Criada a referida súmula de aplicação obrigatória é possível fechar os escritórios de advocacia, as comarcas, calar a Ordem dos Advogados do Brasil e aposentar juízes, mas, é certo que, antes, o cidadão morrerá de injustiça. A súmula vinculante é uma maneira de oprimir o povo porque ele não tem consultoria jurídica em Brasília, nem força econômica para contratar os maiores juristas do país, ao passo que o governo, os bancos e as multinacionais, pelos caminhos certos, estabelecerão a imutabilidade futura das decisões que lhe favoreçam.

Afinal, a divergência jurisprudencial constitui "... instrumento fecundo de criação jurídica e de conformação do direito aos valores e interesses do povo, sua fonte legítima".

7.0. CONCLUSÃO

O Direito Moderno já não admite a visão estreita do positivista, exige um intérprete humanista, universal, com ampla visão dos fenômenos sociais e de suas manifestações nas mais variadas ciências. Assim, ao prolatar um decisum, é imprescindível que o Magistrado tenha não só analisado os autos, como também os anseios dos destinatários da sua decisão e a carga de valores individuais e sociais destes. A inserção do julgado nesse corolário deverá ser, quanto possível, evitadora de traumas desnecessários ou inúteis. O ideal é o acompanhamento dos resultados práticos advindos do seu pronunciamento, visando uma mais apurada adequação das sua próximas decisões.

No Estado Democrático de direito o juiz tem a missão de conciliar o respeito pela lei com as exigências da eqüidade, de forma que as decisões judiciárias, integrando-se no sistema de direito vigente, sejam ao mesmo tempo aceitáveis pela opinião pública esclarecida.

"As leis devem ser adequadas ao povo para o qual foram feitas, de tal forma que só mesmo por acidente as de uma nação podem convir a outra nação"³⁷.

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³⁶ A AMB e a súmula vinculante, em Jornal do Magistrado, órgão oficial da AMB, ano 7, n. 39, dez/96, p. 12.

³⁷ Secondat, Charles de. Baron de La Brêde et de Monstessqieu (1689-1755), De L´Esprit des Lois, libraire Garnier. Paris, L. I, Cap. III, p.8 tradução de Maximilianus C. A. Fuhrer.

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