Recurso Especial


RECURSO ESPECIAL Nº 268.000 - AC (2000D 0073010-6)

RELATOR : Ministro Milton Luiz Pereira

RECORRENTE : Estado do Acre.

ADVOGADO : Francisco Elno Jucá.

RECORRIDO : Albuquerque Engenharia LTDA.

ADVOGADO : José Hélio Freire Viana.

EMENTA

Administrativo. Licitação. Capacitação Técnica. Exigência do Edital. Legalidade. Lei nº 8.666D 93 (art. 30, II, parágrafos).

1. Em louvação aos superiores interesses públicos, explicadas as razões, a exigência de comprovação técnica da empresa licitante, por si, não contraria ou nega vigência ao artigo 30, II, § 1º, II, Lei 8.666D 93.

2. Precedentes jurisprudenciais.

3. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros José Delgado, Francisco Falcão, Luiz Fux e Garcia Vieira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros.

Brasília (DF), 05 de setembro de 2002(Data do Julgamento).

Ministro Francisco Falcão

Presidente

Ministro Milton Luiz Pereira

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 268.000 - AC (2000D 0073010-6)

RELATOR : MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA

RECORRENTE : Estado do Acre.

ADVOGADO : Francisco Elno Jucá.

RECORRIDO : Albuquerque Engenharia LTDA.

ADVOGADO : José Hélio Freire Viana.

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Milton Luiz Pereira (Relator): o colendo Tribunal de Justiça do Estado do Acre, ao julgar Apelação Cível e remessa ex-officio, firmou o entendimento, cristalizado na seguinte ementa:

Apelação Cível. Mandado de Segurança. Licitação. Edital. Condições Restritivas aos Direitos da Empresa. Condições Defesa em Lei.

1. É vedada a inclusão no Edital de condições restritivas ao direito dos licitantes ao desamparo da lei.


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2. A legislação específica e em vigor veda a exigência da comprovação da atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época, ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas na lei, que inibam a participação no certame (art. 30, § 5º, da Lei 8.666D 93) - fl. 180.

O voto-condutor do aresto ora recorrido, teve os seguintes fundamentos:

A cláusula editalícia tida como abusiva a restringir direitos da Impetrante/Apelada, como já vimos refere-se à qualificação técnica (fl. 17), que está a exigir comprovação de que o licitante executou nos últimos 03 (três) anos 30.000 (trinta mil) toneladas de massa asfáltica em obras iguais ou com características similares ao objeto da licitação (cláusula 13.4, d) e, relação dos principais itens de equipamentos que serão utilizados na execução da obra, conforme informações fornecidas mediante o preenchimento do quadro II, constante dos anexos. Devendo ser apresentado comprovação com notas fiscais originais ou autenticadas de que a empresa possui equipamento mínimo apresentado no quadro II para a execução de serviço (cláusula 13.4)

omissis

Como se vê, o Apelante mesmo impondo cláusula cuja exigência foi vetada, mesmo assim, exorbitou do percentual exigido, pois segundo declara em seu apelo, a quantidade seria de 58.000 (cinqüenta e oito mil) toneladas de massa asfáltica a ser colocada em toda a capital de Rio Branco-Acre, logo, a quantidade nunca superior a 50%, seria de 29.000 (vinte e nove mil) toneladas e nunca 30.000 (trinta mil), como nos quer fazer crer o Apelante.

Pois bem, como se não bastasse o veto, por sinal muito contestado pelos doutrinadores pátrios, a Lei atenciosa neste aspecto a possibilidade pelo Poder Público de exigências de que ela não cogita, fixou no § 5º do próprio art. 30 da lei mencionada, o âmbito desta comprovação.

Diz o parágrafo:

`Art. 30 - omissis.

§ 5º - É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.'

omissis

A outra exigência feita no edital sobre a qualificação que diz respeito a comprovação da existência de todo equipamento, também não tem amparo legal.

O final da cláusula ilidida constante do Edital está assim expressa:

`deverá ser apresentado comprovação com notas fiscais originais ou autenticadas de que a empresa possui o equipamento mínimo apresentado no quadro II para execução de serviço.'

A exigência é de toda conflitante com o que está expresso na Lei. O § 6º do artigo 30 da lei em referência determina que:

`Art. 30-omissis.

§ 6º - As exigências mínimas relativas às instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do Objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedadas as exigências de propriedade e de localização prévia (grifo nosso).'

Como se observa, a lei literalmente não exige a comprovação da propriedade e até veda tal exigência.

É evidente que a exigência das notas fiscais constantes dos equipamentos, foge ao âmbito do poder vinculado que tem in casu a Comissão Permanente de Licitação (fls. 183D 187).

Malferindo o v. aresto, com apoio na alínea "a" do permissivo constitucional, foi interposto Recurso Especial, à razão de negativa de vigência ao artigo 30, inciso II, da Lei 8.666D 93.

Sobre o tema, o Recorrente destacou:

... a lei em comento, tem conotação imperativa à Administração Pública no sentido de que esta exija dos licitantes, a comprovação de aptidão técnica, observadas as correspondências que devem haver entre o que se


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atesta ter sido realizado e o objeto da licitação em deslinde, sendo obrigatório, inclusive, que os atestados de capacidade técnica tragam inseridos em seus textos, noções acerca da compatibilidade, características, quantidades e prazo de execução da obra considerada similar para efeito de comprovação da capacidade técnica, para que, desta forma, e mediante essas informações, a Administração julgue se os licitantes são capazes tecnicamente de realizar a obra objeto do certame.

7 Na questão em espécie, dada a clareza do texto legal retrocitado, crê-se que a recorrida buscou malversar as informações trazidas à baila na impetração do `writ', com a indicação de um pseudodireito seu, resguardado no bojo da Lei nº 8.666/93. situação que estranhamente foi reconhecida em primeiro grau de jurisdição e mantida no juízo `ad quem', o que não pode prosperar, vez que, in casu, houve uma claríssima má interpretação do texto legal do mencionado art. 30, daquela lei, o que veio a culminar com a equivocada concessão da segurança impetrada;

8 A exigência da realização das 30.000 (trinta) mil toneladas de massa asfáltica não se constitui em condições não previstas em lei para fins de comprovação de capacidade técnica. Bem ao contrário, referida condição emana do texto legal do inciso II, do art. 30, suso transcrito, que impõe à Administração, a obrigação de selecionar licitante que comprove, mediante os devidos atestados, ser capaz de executar o objeto licitado, em face de haver já realizado obra ou serviço nas mesmas características e quantidades em discussão;

De outra banda, ínclitos Srs. Ministros, a exigência da realização das trinta mil toneladas de massa asfáltica não se presta para comprovação de capacidade técnico-profissional mas sim, para verificação do suporte técnico-operacional do licitante, dando conta de que o mesmo tem plenas e totais condições operacionais de realizar a contento a obra licitada.

9 O âmago da questão reside no fato de que a proibição de exigência de quantidades mínimas, proibidas pela lei, não tem relação com a capacidade técnico-operacional e sim, com a capacidade técnico-profissional, que pertine aos profissionais que devem estar à disposição da empresa para execução da obra, no ato de sua adjudicação, consoante se vislumbra do texto legal do § lº, do citado art. 30 ...

omissis

12 Enseja a Magnânime juíza em sua r. sentença, ser ilícita e abusiva a exigência da comprovação da disponibilidade e da posse do equipamento necessário à realização da obra, do que discorda-se contundentemente, uma vez que a Lei nº 8.666D 93, em seu art. 30, § 6º, autoriza à Administração solicitar do licitante somente declaração formal de que dispõe, naquele momento (abertura da licitação), do maquinário e demais utensílios indispensáveis à realização da obra, sob as penas da lei... (fls. 198D 202).

Conforme certidão às fls. 206-v, transcorreu o prazo legal sem que fossem apresentadas as contra-razões.

Por entender preenchidos os requisitos de admissibilidade, o ínclito Presidente do Tribunal a quo admitiu a via Especial.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 268.000 - AC (2000D 0073010-6)

VOTO

O Senhor Ministro Milton Luiz Pereira (Relator): ao derredor de questões surgidas nos procedimentos da Concorrência Pública nº 005D 98 contratação de mão-de-obra especializada para a execução das obras de recuperação e pavimentação em vias urbanas de Rio Branco - Acre , a dinâmica dos acontecimentos processuais, impetrada e concedida a segurança, negando provimento à apelação, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Acre constituiu o verrumado v. Acórdão, assim resumido:

Apelação Cível. Mandado de Segurança. Licitação. Edital. Condições Restritivas aos Direitos da Empresa. Condições Defesa em Lei.


Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre



1. É vedada a inclusão no Edital de condições restritivas ao direito dos licitantes ao desamparo da lei.

2. A legislação específica e em vigor veda a exigência da comprovação da atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época, ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas na lei, que inibam a participação no certame (art. 30, § 5º, da Lei 8.666D 93) - fl. 180.

De riste, foi articulado o Recurso Especial sustentando que o aresto negou vigência ao artigo 30, II, da Lei nº 8.666D 93 (fls. 193 a 205).

Presentes os requisitos de admissibilidade, a manifestação recursal merece admissão processual e o conhecimento do seu mérito (art. 105, III, a, C.F.).

Alforriado o exame das questões substanciais do merecimento da insurreição processual, verifica-se que o Recorrente confronta a argumentação básica da orientadora do v. Acórdão, assim delineada:

omissis

A cláusula editalícia tida como abusiva a restringir direitos da Impetrante\Apelada, como já vimos refere-se à qualificação técnica (fl. 17), que está a exigir comprovação de que o licitante executou nos últimos 03 (três) anos 30.000 (trinta mil) toneladas de massa asfáltica em obras iguais ou com características similares ao objeto da licitação (cláusula 13.4, d) e, relação dos principais itens de equipamentos que serão utilizados na execução da obra, conforme informações fornecidas mediante o preenchimento do quadro II, constante dos anexos. Devendo ser apresentado comprovação com notas fiscais originais ou autenticadas de que a empresa possui equipamento mínimo apresentado no quadro II para a execução de serviço (cláusula 13.4)

A respeito, exaltou o Recorrente:

omissis

8. A exigência da realização das 30.000 (trinta) mil toneladas de massa asfáltica não se constitui em condições não previstas em lei para fins de comprovação de capacidade técnica. Bem ao contrário, referida condição emana do texto legal do inciso II, do art. 30, suso transcrito, que impõe à Administração, a obrigação de selecionar licitante que comprove, mediante os devidos atestados, ser capaz de executar o objeto licitado, em face de haver já realizado obra ou serviço nas mesmas características e quantidades em discussão;

De outra banda, ínclitos Srs. Ministros, a exigência da realização das trinta mil toneladas de massa asfáltica não se presta para comprovação de capacidade técnico-profissional. Mas sim para verificação do suporte técnico-operacional do licitante, dando conta de que o mesmo tem plenas e totais condições operacionais de realizar a contento a obra licitada.

9. O âmago da questão reside no fato de que a proibição de exigência de quantidades mínimas, proibidas pela lei, não tem relação com a capacidade técnico-operacional e sim com a capacidade técnico-profissional que, pertine aos profissionais que devem estar a disposição da empresa para execução da obra, no ato de sua adjudicação, consoante se vislumbra do texto legal do § lº, do citado art. 30, verbis:

Art. 30...

§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II, do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas e ou prazos máximos (sublinhou-se); - fls 199 a 201.

10. Deste modo, cristalino está de que não há qualquer proibição legal de se exigir que o licitante demonstre haver realizado obra ou obras do mesmo quilate da aqui referenciada. Ao contrário, a lei expressamente autoriza a Administração a assim proceder, pois, se assim não fosse, seria puro ilogismo exigir atestados de


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capacidade técnica dos licitantes, comprovando que os mesmos realizaram obra ou obras da mesma envergadura, pois qualquer empresa do ramo poderia candidatar-se ao certame, mesmo a de menor porte técnico ou até mesmo operacional (grifo nosso); - fls. 199 a 201.

 Deveras, em casos tais, a compreensão jurisprudencial predominante apóia o tema explicado pelo Recorrente. Entre outros precedentes, confira-se

Administrativo. Procedimento Licitatório. Atestado Técnico. Comprovação. Autoria. Empresa. Legalidade.

Quando em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa, não está sendo violado o art. 30, § 1º, II, caput, da Lei 8.666D 93.

É de vital importância, no trato da coisa pública, a permanente perseguição ao binômio qualidade eficiência, objetivando, não só garantir a segurança jurídica do contrato, mas também a consideração de certos fatores que integram a finalidade das licitações, máxime em se tratando daquelas de grande complexidade e de vulto financeiro tamanho que imponha ao administrador a elaboração de dispositivos, sempre em atenção à pedra de toque do ato administrativo - a lei - mas com dispositivos que busquem resguardar a administração de aventureiros ou de licitantes de competência estrutural, administrativa e organizacional duvidosa.

Recurso provido (REsp 144.750-SP, Rel. Min. Francisco Falcão, in DJU de 25.9.2000).

Na fundamentação do voto-condutor deste último julgado, comentando o assunto, foi transcrita esclarecedora lição doutrinária, palavra por palavra:

Cabe aqui apenas relembrar que a Constituição Federal autoriza e determina o estabelecimento de condições voltadas ao asseguramento da efetiva e integral execução do contrato. Nada existe de inconstitucional ou de despropositado na exigência de comprovação de capacitação tecno-operacional para empresas executantes de obras públicas de grande vulto, de considerável complexidade.

Assim, deparamos com os arts. 30, inciso II, 30 § 3º, § 6º, § 10 e 33, inciso III, do Diploma Legal já referenciado, onde permanecem exigências de demonstração de aptidão da própria empresa concorrente e não de profissional existente em seu quadro funcional -, inclusive mediante a apresentação de atestados, certidões e outros documentos idôneos.

Ora, se a intenção final fosse realmente a de afastar por completo a exigência e comprovação da propalada capacidade técnico-operacional da empresa interessada, não haveria o porque de se manter em voga outros dispositivos que prevêem exatamente esse tipo de demonstração.

Destarte, e até porque as disposições legais não devem ser isoladamente analisadas, sob pena de se incorrer em interpretação final equivocada, bem se vê que o requisito provocador de toda a cizânia (capacidade técnico-operacional da empresa) permanece pulsante apesar do veto ao inciso II do § 1° do art. 30.

Até porque referida demonstração de capacidade técnico-operacional é mesmo de suma importância, pois pouca valia terá a concorrente possuir em seu quadro de pessoal permanente um profissional nos moldes discriminados no art. 30, § 1º, inciso I, se ela mesma, empresa, não tiver capacidade operacional para desenvolver os trabalhos que a Administração Pública busca executar.

A corroborar todo o entendimento acima abraçado encontramos novamente lição do I. Hely Lopes Meirelles, o qual preleciona o seguinte: "a comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra `b' do art. 30. Na verdade, o dispositivo vetado impunha limitações a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação (in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 19ª ed. p. 270). - Adilson Abreu Dallari, in Aspectos Jurídicos da Licitação, 4ª ed., SP, ed. Saraiva, 1997, p. 120, voto indicado.

Administrativo. Licitação. Interpretação do Art. 30, II, § 1º, da Lei nº 8.666D 93.

1. Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei nº 8.666D 93, quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadores de telefonia no Brasil de execução, no País, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe `L' e `C' em período consecutivo de 24 meses, no volume mínimo de 60.000 HXh, devidamente certificados pela entidade profissional competente.


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2. `O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a `exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações' revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais  oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe' (Adilson Dallari).

3. Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo graus.

4. Recurso especial improvido (REsp nº 172.232D SP, Rel. Min. José Delgado, in DJU de 21.9.98).

Abonando o entendimento ainda merece referência o Ag.Rg. SS 632D DF, Corte Especial, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, in DJU de 22.6.98.

Encerrada a exposição, incorporando como motivação e fonte do convencimento as razões e lições doutrinárias transcritas e sob os albores do entendimento desta Corte Superior sobre o tema, voto provendo o recurso.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2000D 0073010-6 RESP 268000 D AC

Números Origem:  1980047502  980009391

PAUTA: 05D 09D 2002

JULGADO: 05D 09D 2002

Relator: Exmo. Sr. Ministro  MILTON LUIZ PEREIRA

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO AUGUSTO CÉSAR

Secretária: Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

RECORRIDO : ALBUQUERQUE ENGENHARIA LTDA

ADVOGADO : JOSÉ HÉLIO FREIRE VIANA

ASSUNTO: Administrativo - Licitação

 CERTIDÃO

 Certifico que a Egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

 A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros José Delgado, Francisco Falcão, Luiz Fux e Garcia Vieira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros.

O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 05  de setembro  de 2002

MARIA DO SOCORRO MELO

Secretária

Documento: 370922 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 07/10/2002

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