Agravo de Instrumento nº 02.002.601-3

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE.

Processo N.º 001.02.008076-0 1ª Vara de Família da Comarca de Rio Branco / AC.

Agravante : Estado do Acre.

Agravado : D. F. S. e N. F. S.

O ESTADO DO ACRE, pessoa jurídica de direito público interno, representado por suas Procuradoras signatárias, com endereço inframargeado, onde receberá intimações, com fulcro nas disposições do art. 132 da Constituição Federal e do art. 119 da Constituição Acreana, combinado com o art. 1º, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 45/94 e com o art. 12, inciso I, do Código de Processo Civil, vem, com o devido acato, perante Vossa Excelência, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

contra decisão interlocutória exarada pelo Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família da Comarca de Rio Branco - Acre, nos autos descritos em referência, Ação de Investigação de Paternidade ajuizada por D. F. S. contra E. P. S.

E o faz com supedâneo nos arts. 522 a 529 do Código de Processo Civil, c/c o art. 5º, caput, II, LIV e LV, da Constituição da República de 1988, bem como pelas razões de direito aduzidas a seguir, em minuta.

Preliminarmente, requer a distribuição do presente recurso por prevenção ao desembargador Samoel Evangelista, em face do disposto no artigo 78 do Regimento Interno desse Sodalício, tendo em vista que o insigne magistrado figura como relator dos Agravaos de Instrumento nº 02.002543-2, 02.002544-0, 02.002545-9 e 02.002546-7, cuja decisão atacada é o mesmo objeto deste agravo.

Para fins de processamento recursal, instrui com cópia da decisão agravada, do ofício requisitório, devidamente recebido e da procuração do Advogado das autoras, constando, assim, as peças obrigatórias necessárias ao processamento deste.

Requer, finalmente, a intimação pessoal do representante legal da agravada, Advogado Emilson Péricles de Araújo Brasil, OAB/AC 2377, no seguinte endereço:

Edifício Santos, 1º, sala 104, Rua Benjamim Constante, s/n, Centro-Rio Branco-Acre.

Termos em que Pede Deferimento

Rio Branco Acre, 21 de outubro de 2002.

Caterine Vasconcelos de Castro

Procuradora do Estado

Janete Melo d'Albuquerque Lima

Procuradora do Estado

Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE

EXCELENTÍSSIMO(A) DR(A) DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A)

DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO:

Trata-se de decisão que requisitou do Secretário de Estado da Fazenda a importância de R$ - 500,00 (quinhentos reais) para pagamento imediato dos honorários dos peritos que foram nomeados para realizar a perícia de código genético (DNA) nos autos da Ação de Investigação de Paternidade movida por D. F. S. e N. F. S. em face de E. P. S., as primeiras beneficiárias da assistência judiciária gratuita,

Cuida-se, portanto, de decisão interlocutória, na essência do art. 162, § 2º, do CPC, uma vez que apresenta conteúdo decisório que causa gravame a terceiro, no caso, o ESTADO DO ACRE, tornando-se cabível o presente Agravo, nos termos do art. 522 do CPC.

O Agravante opta por essa via recursal, embasado na Lei, na doutrina e na jurisprudência, por entender que, embora não sendo parte na demanda, a decisão do douto Magistrado a quo, que determinou que o Secretário de Estado da Fazenda coloque à disposição daquele Juízo a importância equivalente a R$ - 500,00 (quinhentos reais), atinge diretamente o ESTADO DO ACRE.

DA LEGITIMIDADE DO ESTADO DO ACRE

Não obstante tratar-se de Ação de Investigação de Paternidade, em que o ESTADO DO ACRE evidentemente não é parte, a decisão ora impugnada impinge à Fazenda Pública a obrigação de custear, de forma antecipada, mediante requisição judicial, a perícia genética determinada pelo Juízo, o que lhe confere a qualidade de terceiro interessado, consoante disposição do artigo 499 do CPC, uma vez que a questão decidida pelo MM. Juiz acarreta prejuízo juridicamente relevante a direito do Estado.

O fundamento legal da decisão objurgada está estribado na disposição contida na Lei 10.317/2001, que inseriu o inciso VI no artigo 3º da Lei nº 1.060/50, incluindo as despesas deste tipo de exame no rol das garantias que concede aos hipossuficientes, quando requisitado pela autoridade judiciária, fazendo referência às decisões proferidas em outros autos de Ação de Investigação de Paternidade, em que o MM. Juiz sustenta que é dever do Estado possibilitar a realização do exame, depositando a quantia referida, a fim de fazer valer a garantia constitucional inserta no artigo 5º, inciso LXXIV, em favor do autor da ação.

Nesse condão está caracterizado o interesse jurídico do ESTADO DO ACRE, eis que não se questiona o dever do Estado de prestar aos hipossuficientes a assistência judiciária gratuita, nos estritos termos do artigo 5º, LXXIV da CF/88, bem como do artigo 1º da Lei 1060/50, mas, considerando o teor da decisão agravada, determinando o adiantamento do pagamento das despesas com a perícia em epígrafe, advindo dela prejuízo considerável, tem-se que o ESTADO DO ACRE está autorizado, dessa forma, a recorrer do decisum na qualidade de terceiro prejudicado, já que o "terceiro prejudicado que pode interpor recurso é alguém que ainda não interveio no processo, pretendendo fazê-lo agora com o fim de atacar o provimento judicial que lhe acarreta prejuízo"¹.

Insta salientar que a questão trazida à baila vem sendo enfrentada pelo Judiciário de outros Estados da Federação, onde as Procuradorias vêm agravando como terceiro prejudicado, a exemplo do Estado do Mato Grosso do Sul, cuja ementa, a título de ilustração, passamos a transcrever:

Agravo de Instrumento Investigação de Paternidade Exame de DNA Requerido em Favor de Beneficiário da Justiça Gratuita Determinação de Realização às Expensas do Estado Antecipação de Despesas Impossibilidade Provido.

¹ Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v. 1, 4. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 188-189.

Agravo de Instrumento nº 02.002.601-3

O Estado não tem obrigação de antecipar despesas com a realização de prova pericial (exame de DNA), requerida em favor de beneficiário da gratuidade de justiça, em ação judicial de que ele não é parte e para as quais sequer existe previsão orçamentária (TJMS AGI 66219-1 Classe B XXI Aquidauana 3ª T.Civ Rel. p-Oswaldo Rodrigues de Melo)

Destarte, uma vez caracterizado o interesse jurídico do ESTADO DO ACRE, configura-se a sua legitimidade para interpor o presente Agravo de Instrumento, com o objetivo de impugnar a decisão interlocutória proferida nos referidos autos de investigação de paternidade.

DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RECURSO:

O ESTADO DO ACRE, pessoa jurídica de direito público interno, cuja representação judicial e extrajudicial compete à Procuradoria-Geral do Estado, nos termos do disposto nos artigos 119 da Constituição Estadual e 2º da Lei Complementar nº 45 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado do Acre), deveria ter sido INTIMADO na pessoa de seu representante legal, o Senhor Procurador-Geral do Estado, a teor do disposto no art. 12, inciso I, do CPC, uma vez que, embora a decisão tenha lhe impingido obrigação pecuniária, o MM. Juiz se limitou apenas a oficiar ao Secretário da Fazenda requisitando a importância devida, a ser depositada no prazo exíguo de 5 (cinco) dias, sob pena de prisão.

Em razão do procedimento flagrantemente ilegal e equivocado, vê-se o ESTADO DO ACRE obrigado a considerar o recebimento de tal ofício, pelo Senhor Secretário, como marco inicial do prazo recursal, ou seja, 17.10.02.

Assim, nos termos do disposto no artigo 522 c/c o artigo 188, ambos do CPC, temos que o prazo expira-se em 06/11/02. Portanto, o presente Agravo é tempestivo, impondo-se o seu conhecimento por essa Colenda Corte de Justiça.

DOS FATOS

Trata-se de Ação de Investigação de Paternidade movida por D. F. S. e N. F. S. contra E. P. S., as primeiras beneficiárias da assistência judiciária gratuita, em que o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Família da Comarca de Rio Branco determinou a realização da perícia de código genético exame de DNA, às expensas do Estado do Acre, fazendo referência às decisões exaradas em outras ações de investigação de paternidade, nas quais sustenta a "Lei 10.317/2001 veio a garantir aos beneficiários da assistência judiciária a isenção `das despesas com a realização do exame de código genético DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade'". E, ainda, que

No Estado do Acre, como é notório, inexistem instituições públicas tecnicamente habilitadas à realização do exame em comento, de modo que o citado dever estatal deve ser cumprido, no caso em apreço, com a colocação à disposição deste juízo do numerário necessário à feitura daquele exame, isto através da nomeação de peritos judiciais de laboratórios devidamente habilitados.

Quando da prolação das decisões anteriores (Autos de Investigação de Paternidade 001.98.013214-3, 001.02.006443-9, 001.99.007818-4 e 001.02.000997-7), tendo em vista o teor do ofício requisitório encaminhado ao Secretário de Estado da Fazenda, a Procuradoria-Geral do Estado orientou o titular da pasta fazendária a endereçar expediente ao Magistrado, justificando a impossibilidade de atender àquela requisição judicial, naquele momento, ante à inexistência de norma legal que obrigue o Estado a arcar com o ônus das despesas do exame solicitado, bem como pela ausência de previsão orçamentária própria.

DO DIREITO

O Agravante posiciona-se contra a DECISÃO proferida pelo Juízo a quo, o qual contrariou não só o Código de Processo Civil, bem como a CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA como se fará provar abaixo.

Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre

A decisão agravada dá interpretação indevida à norma legal invocada, malferindo princípios constitucionais basilares do Estado Democrático de Direito, ou seja, os Princípios da Ampla Defesa e Contraditório, da Separação dos Poderes, bem como contraria dispositivos legais do ordenamento jurídico, acarretando ao Estado gravame no seu direito jurídico de prestar o dever de assistência judiciária como lhe aprouver.

Ofensa ao artigo 5°, incisos LIV e LV, da constituição Federal - Contrariedade ao Princípio da ampla defesa e do contraditório

O ESTADO DO ACRE restou obrigado a adiantar as despesas de honorários periciais, ou seja, "condenado", por via reflexa, em razão da decisão atacada, que determinou a requisição de quantia suficiente para custear a realização de perícia genética.

Todavia, o ESTADO DO ACRE não é parte no processo e sequer foi lhe conferida a oportunidade de manifestar-se acerca da gratuidade concedida às partes, valor da perícia e forma de disponibilidade de recursos para custeio do pretendido benefício.

O MM. Juiz, ao requisitar a disponibilidade de recursos à Fazenda Estadual sem ouvir o ESTADO DO ACRE e tampouco intimá-lo da referida decisão, ofendeu os Princípios Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório.

O devido processo legal é a ferramenta imprescindível à manutenção dos direitos e garantias fundamentais. Trata-se de cláusula protetiva das liberdades públicas, contra o arbítrio das autoridades legislativas, judiciárias e administrativas² (grifo nosso).

A decisão, portanto, está eivada de inconstitucionalidade, porquanto viola o disposto no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, na medida em que o MM. Juiz condenou quem não era parte no processo ao pagamento de despesas com honorários periciais.

Aliás, frise-se que o juiz sequer condena, mas de pronto requisita o pagamento, em afronta, também ao artigo 100 da Constituição Federal, como se verá a seguir:

OFENSA AO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Fazenda Pública, por abranger pessoas jurídicas de Direito Público, é regulada por um regime jurídico correspondente a um conjunto normativo que disciplina relações jurídicas diversas daquelas disciplinadas pelo direito privado.

Dentre outras prerrogativas, a Fazenda Pública não pode sofrer penhora ou seqüestro de seus bens, que possuem a condição de inalienáveis, de onde decorre a impenhorabilidade, qualidade esta que só pode desaparecer em virtude de lei especial expressa, uma vez que o artigo 67 do CCB encontra-se em pleno vigor.

A Fazenda Pública traduz a atuação do Estado em juízo e sempre tem por finalidade a tutela do interesse público, daí decorrer logicamente o dogma da supremacia do interesse público sobre o privado.

Assim, considerando os interesses a que a Fazenda Pública representa, é que os legisladores constitucional e infraconstitucional impuseram que os pagamentos devidos pela Fazenda Estadual em virtude de sentença far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios.

Portanto, o legislador deu um tratamento diferenciado à Fazenda, conforme estabelece o artigo 100 da CF/88.

No presente caso, o magistrado a quo, subvertendo a norma constitucional, requisita ao Secretário da Fazenda o pagamento de exame pericial delimitando um prazo de 05 (cinco) dias.

² Bulos, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 3. ed., Editora Saraiva, p.238.

Agravo de Instrumento nº 02.002.601-3

A própria Carta Magna não permite à Fazenda Pública efetuar pagamento decorrente de sentença judicial sem observar a ordem cronológica de apresentação dos precatórios.

Não obstante tratar-se de decisão interlocutória, o preceito inserto no art.100 foi desrespeitado, uma vez que requisição judicial expedida contra a Fazenda Pública atende-se à formação do precatório.

A decisão atacada, na verdade, cria obrigação para o Estado, o que é defeso ao Judiciário. Ora, o Judiciário não pode obrigar o Poder Público, na esfera do Executivo, fora das situações previamente previstas, enfrentar despesa para atendimento de serviço que não tem previsão orçamentária.

Destarte, não se admite que o Judiciário interfira na política pública do Poder Executivo, determinando pagamento pela Secretaria de Fazenda do Estado, sem levar em conta a disponibilidade dos recursos financeiros ou previsão orçamentária, com rubrica própria, sob pena de malferir o princípio da separação de poderes.

Como visto, o ato, ora em análise, é flagrantemente inconstitucional e ilegal, por ferir o art. 100, caput e seus parágrafos, da Constituição Federal.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Ao Poder Executivo cabe formular e executar as políticas a serem desenvolvidas nos vários e amplos setores em que o Estado age. A adoção de políticas públicas é matéria que se insere na competência interna e exclusiva do Poder Executivo.

Ressalte-se, todavia, que a expressão Estado não se limita ao Poder Executivo, aqui compreendido toda e qualquer entidade política. Como leciona Uadi Bulos "a assistência integral e gratuita prestada pelo Estado, aqui entendido no sentido de toda e qualquer entidade política e administrativa, qualifica-se como jurídica".³

Logo, a Legislação Infraconstitucional, ao prescrever como dever do Estado, a prestação da assistência judiciária, nesta inserida o exame genético, não especifica qual dos Poderes ou entidade política deverá ser responsável pela obrigação, de sorte que não se pode dizer que o Poder Executivo está obrigado por lei ao pagamento imediato de perícia genética.

Demonstra-se ilegal e inconstitucional decisão judicial que determina o pagamento antecipado de exame pericial de material genético, ante a ausência de previsão legal, caracterizando interferência do Poder Judiciário no âmbito interno do Poder Executivo.

Aliás, este tema, já bem tratado por nossos Tribunais, traz precedentes jurisprudenciais expressivos que passamos a transcrever.

Cabe ao Poder Executivo o direito e o dever de fixar prioridades de sua administração, sopesando ações outras que, a critério desse mesmo Executivo, podem ser prioritárias. Assim não podem os juízes e Tribunais assomar para si a deliberação de atos da Administração, sob pena de violação constitucional da independência dos poderes do Estado (JTJ 145/25 in Código de Processo Civil e legislação processual, Theotônio Negrão.)

Ação Civil Pública. ECA. Determinação ao Poder Executivo para construir asilo. Descabimento. Não cabe ao Poder Judiciário invadir o espaço reservado a discricionariedade da administração, impondo-lhe obrigação ou ônus, mas apenas verificar a legalidade ou legitimidade de seus atos. A incursão nesta esfera indevassável de funções, põe em testilha a independência dos poderes consagrada na Carta Federal. Ação julgada improcedente, por maioria. (Reexame Necessário nº 598226330, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 11/11/98)

Ação Civil Pública. Obrigação de fazer. Inviável, por meio de ação civil publica, a condenação do estado a erguer muros e cercas protetoras nas escolas estaduais no município, instalar sistema de alarme nos

³ BULOS, p. 340.

Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre

prédios e estabelecer vigilância noturna, em razão de assaltos ocorridos, porquanto estaria o judiciário a se imiscuir em âmbito de exclusiva alçada e deliberação do poder executivo, conforme seus próprios critérios de conveniência e oportunidade. Ação improcedente. Apelo improvido. (Apelação Cível nº 596162172, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Henrique Roenick, julgado em 12/03/97)

Destaque-se, inclusive, decisão neste sentido, do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado:

AGRAVO (LEI 7.347/85). SUSPENSÃO DE LIMINAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. PREFEITURA MUNICIPAL. COLETA DE LIXO E RECICLAGEM. CONSTRUÇÃO.

1. Não é cabível a concessão de liminar contra a Fazenda Pública que esgota no todo ou em parte o objeto da ação.

2. "Não cabe ao Poder Judiciário chancelar pretensão ministerial para compelir o Poder Executivo a executar determinada obra pública, desta ou daquela forma substituindo-o da sua faculdade de conveniência e oportunidade de realizá-la de conformidade com as disponibilidades existentes, sob pena de ofensa ao art. 2º da Constituição Federal (Ap. 125.855-5/1. 1ª Câm. de Direito Público TJSP j. 06.06.2000. Rel. Demostenes Braga RT 7.81/226)

3. Negado provimento. (ACÓRDÃO Nº 3.451/SUSPENSÃO DE LIMINAR (AGRAVO REGIMENTAL)N.°01.000711-3/Tribunal Pleno - Rel. Desembargador Ciro Facundo de Almeida)

Colhe-se excerto do voto condutor que merece destaque:

A liminar, como deferida, impede o exercício normal das funções da administração municipal, visto que não é dado ao Poder Judiciário o poder de obrigar e compelir o Poder Executivo a executar determinada tarefa ou obra, porque se assim fosse, o judiciário estaria invadindo o campo de conveniência e oportunidade do administrador, é o que chamamos de ingerência, pois viola o princípio constitucional da independência e harmonia entre os poderes, contidos no art. 2.° da Constituição Federal.

Assim sendo, ainda que seja atribuição do Estado, aqui compreendido todos os órgãos públicos, não se pode descurar que, para o atendimento do preceito legal que prevê ser devido pelo Estado a prestação de assistência judiciária aos hipossuficientes, deverá o Estado indicar o Poder ou órgão responsável pela obrigação, destinando verbas a serem alocadas no orçamento para atender determinado fim, dentre outras prioridades, não sendo lícito ao Judiciário adentrar na esfera da conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Não há dúvida de que ao administrador cabe fazer a opção dos investimentos, fugindo da previsão orçamentária somente com autorização legislativa ou outros mecanismos previstos na própria lei orçamentária.

Portanto, a decisão, nos moldes fixados, viola o princípio da separação dos poderes, insculpido no art. 2º da CF/88, uma vez que ao Poder Executivo cabe o direito e o dever de fixar prioridades de sua administração, consagrado pelo princípio constitucional da independência dos Poderes do Estado, sempre regendo seus atos dentro dos princípios norteadores da Administração Pública, especialmente o da Legalidade, segundo o qual a Administração Pública deve atuar nos limites de sua atribuição, vedada a ela agir

contra legem ou praeter legem, mas sempre secundum legem, vale dizer, de conformidade com a lei e dentro dos limites dados por ela. Este fenômeno, que se pode chamar de princípio da submissão à lei, do ponto de vista prático, retrata manifestamente a noção de estado de direito⁴.

Ora, não é crível que o Judiciário determine o pagamento antecipado de exame pericial sem a observância da exigência de precatório e previsão orçamentária. A Fazenda Pública está sujeita a dotações orçamentárias e sendo ente de direito administrativo está jungida ao Princípio da Legalidade.

⁴ Nery JUNIOr, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5. ed., RT, p. 36.

Agravo de Instrumento nº 02.002.601-3

Neste particular, vale transcrever excerto do parecer ministerial exarado nos autos do habeas corpus nº 02.002098-8, da lavra do Procurador de Justiça, dr. Cosmo Lima de Souza, que com percuciência analisa a matéria nos seguintes termos:

É certo que tem o Poder Judiciário o relevante e nobre papel de concretizar as normas constitucionais aproximando a realidade jurídica do texto constitucional à realidade social, haja vista que o direito existe para realizar-se; Contudo, essa atividade deve ser exercida dentro dos limites do que seja legítimo e razoável⁵. Requisitar dinheiro diretamente à Secretaria de Fazenda, para custear exames de DNA em processos específicos, à guisa de dar efetividade ao princípio constitucional da assistência jurídica integral ao necessitado, é conduta judicial questionável sob os aspectos da legitimidade e da razoabilidade. Não é jurídico nem justo o que não é legítimo nem razoável.

No mister de dar efetividade aos princípios constitucionais, o Juiz deve ficar eqüidistante entre a norma e realidade, a fim de que, tendo uma visão equilibrada das conseqüências de sua decisão possa adotar para casos similares posturas defensáveis, que não agridam a lógica e o bom senso. Não vai o Poder Judiciário, no afã de efetivar princípios constitucionais que dizem respeito à Justiça Social, como no caso, agredir e amesquinhar outros princípios constitucionais de maior ou igual relevo, como o princípio da independência entre os poderes e o princípio do devido processo legal, por exemplo.

Assim, a prevalecer o raciocínio do Juiz Impetrado, de que pode ele, diante de eventual omissão do Estado em regulamentar a realização e o patrocínio de exames de DNA, requisitar valores diretamente à Secretaria da Fazenda para custeá-los em determinados casos concretos, estar-se-á, certamente, por simples questão de lógica e coerência, consignando-se que o Juiz pode, do mesmo modo, em outros casos concretos, relegando a segundo plano a competência do Poder Executivo de ditar as políticas públicas do Estado, requisitar valores da Secretaria da Fazenda para, por exemplo, dar efetividade aos direitos sociais à saúde, à educação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à assistência aos desamparados, ao consumidor, etc.

Aceitar como legítima uma decisão judicial nesse sentido, tolerando-se que o Juiz do caso possa, para dar efetividade a ela, determinar a prisão de agentes públicos, é permitir a instalação do caos na Administração Pública no que diz respeito à realização das despesas, impondo-se a força da coação sobre a técnica e a lógica jurídicas. Não que o Juiz não possa lançar mão de meios coercitivos para manter a força da decisão judicial, pode e deve, mas isso deve ser aferido em cada caso à luz dos princípios da razoabilidade, da legalidade e da proporcionalidade.

A bem da verdade, os bens públicos não podem ser onerados sem o devido processo legal. Não por acaso, o constituinte regulamentou o pagamento de despesas, resultantes de decisões judiciais, em sistema de precatório, a fim de que o Estado pudesse realizar essas despesas nos limites de sua programação orçamentária, incluindo-se nesse sistema até mesmo os créditos de natureza alimentícia.

DA NÃO OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 19 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO

O artigo 19 do CPC dispõe que:

Salvo as disposições concernentes à Justiça Gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realiza ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final; e bem anda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença.

A regra do referido dispositivo normatiza quem está obrigado a adiantar as despesas processuais. No caso, somente às partes envolvidas no litígio incumbe este encargo.

Neste ponto, cumpre salientar que ao ESTADO DO ACRE, que não é parte na relação processual, não se pode impor o ônus de adiantar as despesas para a realização de exame genético, pelo sistema de

⁵ barroso, lUIZ rOBERTO. In Interpretação e aplicação da Constituição, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1999.

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DNA, em ação de investigação de paternidade, em que autor e réu litigam sob o pálio da Assistência Judiciária.

Registre-se que a Lei Federal 10.317/2001, em verdade, não traz disposição expressa da obrigatoriedade do Estado adiantar as despesas com perícia genética. O que menciona a lei é que tal exame está inserido na assistência judiciária, não implicando, necessariamente, que o Estado deverá arcar com a despesa na forma pretendida pela decisão atacada.

O que ocorre é que o Juiz a quo fundamenta sua decisão nos princípios constitucionais albergados no art. 5º, LXXIV, e art. 226 §7º, da Constituição Federal, para impingir ao Estado do Acre o cumprimento de seu alegado dever constitucional, através do depósito do numerário necessário à realização do exame de DNA.

Todavia, a interpretação dos preceitos constitucionais aventados pelo magistrado demonstra-se equivocada, na medida em que deixa de conciliar tais preceitos com outros princípios inseridos na Constituição, tais como o princípio da ampla defesa, da separação dos poderes e do sistema de precatório judicial.

Invocando lições de Konrad Hesse⁶

todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal maneira que se evitem contradições com outras normas constitucionais. A única solução do problema coerente com este princípio é a que se encontre em consonância com as decisões básicas da Constituição e evite sua limitação unilateral a aspectos parciais.

O renomado constitucionalista Luís Roberto Barroso⁷ ensina que

o princípio mais importante de interpretação é o da unidade da Constituição enquanto unidade de um conjunto com sentido teleológico-lógico, já que a essência da constituição consiste em ser uma ordem unitária da vida política e social da comunidade estatal.

Adiante complementa, "ao intérprete da Constituição só resta buscar a conciliação possível entre proposições aparentemente antagônicas, cuidando, todavia, de jamais anular integralmente uma em favor da outra."

Diante dessas considerações, é fácil perceber que a decisão atacada não tem um ponto de equilíbrio, dada a discrepância de sua aplicação ao requisitar do Estado o pagamento adiantado de perícia genética, oficiando o juiz de primeiro grau diretamente ao Secretário de Estado, determinando o cumprimento sob pena de prisão.

Ora, a forma de cumprimento, pelo Estado, do dever constitucional de propiciar recursos científicos para a definição de paternidade do cidadão não deve ser ditada pelo Judiciário, notadamente em sede de ação de investigação de paternidade, em que o ente público não é parte, mas sim através de medidas administrativas, ações e programas a serem adotados pelo próprio Estado, que viabilizem a concretização de tal direito.

A título de ilustração, convém mencionar que a problemática é enfrentada por quase todos os juízes de direito, mas certamente, os demais, movidos pela serenidade que é qualidade indispensável a um magistrado, procedem diferentemente, como é o caso do juiz de direito da Terceira Vara de Família da Capital, Doutor Júnior Alberto Ribeiro, que, diante de caso similar do ora examinado, oficia ao Presidente do Tribunal de Justiça, solicitando que interceda junto ao Poder Executivo objetivando tornar viável a aplicação do novo texto da lei de assistência judiciária.

Convém, também, esclarecer que a Procuradoria-Geral do Estado não está alheia ao novo texto da lei, que foi objeto de parecer administrativo conclusivo pela necessidade de edição de uma lei estadual

⁶ HESSE, Konrad. La Interpretación constitucional, in Escritos de derecho constitucional. p.48.

⁷ BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 2. ed., Saraiva, p. 183.

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regulamentando a forma de realização dos referidos exames, dos critérios objetivos e o respectivo órgão especializado para tal fim, objetivando prevenir o impacto orçamentário e assegurando o fiel cumprimento da lei.

Portanto, inaceitável que o Judiciário legisle sobre a matéria e determine o custeio do exame através de requisição de pagamento, sem qualquer amparo legal ou constitucional para tal fim.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a matéria nos seguintes moldes:

Processo civil. Justiça gratuita. Honorários de perito. Depósito prévio. Recurso provido para comunicar efeito suspensivo a agravo manifestado pelo Estado.

1 . Em face da perturbação administrativa e orçamentária passível de advir da execução da decisão que determina ao Estado o recolhimento de adiantamento dos honorários do perito, quando requerida a prova pericial pelo autor acobertado pela assistência judiciária, merece provimento recurso ordinário em mandado de segurança a fim de que seja comunicado efeito suspensivo a agravo interposto contra aquele decisum.

2. O atendimento pelo Estado da obrigação constitucional de garantir o acesso à Justiça subordina-se, também, à determinação contida no art. 100 da Constituição, de sorte que somente poderá ser feito com verba orçamentária, constante de rubrica criada especificamente para tal fim, na ordem cronológica de apresentação dos precatórios.

3 Ressalvadas as exceções legais, o perito não é obrigado por lei a efetuar o exame pericial sem o adiantamento dos seus honorários, podendo postergar a sua atuação até a liberação daquele precatório, ou até que alguém proveja o pagamento (RMS 6.924 rel. Min Sálvio de Figueiredo Teixeira DJU de 16.09.96 p.33742).

Da leitura da referida ementa infere-se claramente que o adiantamento do valor requisitado para custear perícia genética é medida totalmente descabida tratando-se de Fazenda Pública, pessoa jurídica de direito público, cujos pagamentos advindos de determinação judicial subordinam-se ao sistema de precatório e previsão orçamentária.

RAZÕES QUE AUTORIZAM A CONCESSÃO LIMINAR DO EFEITO SUSPENSIVO AO PRESENTE AGRAVO

O Agravante lastreia sua pretensão a que se atribua o efeito suspensivo, liminarmente, ao vertente Recurso, nos artigos 527, inciso III, e 558 do CPC, os quais estatuem o seguinte:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

(...)

III poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão...

Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante à fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Nesse ponto, tem se manifestado a doutrina que não é o caso de somente se demonstrar a lesão grave e de difícil reparação, mas também o ASPECTO DO BOM DIREITO, que autorizam a concessão da LIMINAR pretendida, podendo ainda a parte requerer a medida com efeito SUSPENSIVO, objetivando minimizar as seqüelas advindas ou que possam advir da decisão atacada.

Seguindo essa linha de raciocínio, impende tecer considerações acerca dos pressupostos necessários à concessão da pretendida medida liminar, como segue:

Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre

A) DO FUMUS BONI IURIS

Apresenta-se cristalina a fumaça do bom direito no caso em análise, posto que, como sustentado alhures, quer o douto Magistrado a quo que o ESTADO DO ACRE deposite, antecipadamente, o pagamento da perícia de código genético DNA, contrariando o ordenamento jurídico pátrio, desprezando as regras constitucional e infraconstitucional que preceituam, expressamente, procedimento executivo especialíssimo para que os credores dos Entes Públicos tenham seus créditos satisfeitos.

Como já delineado no bojo do presente Recurso, a questão decidida pelo MM. Juiz acarreta prejuízo juridicamente relevante ao direito do Estado.

A Fazenda Pública, por abranger pessoas jurídicas de Direito Público, é regulada por um regime jurídico correspondente a um conjunto normativo que disciplina relações jurídicas diversas daquelas disciplinadas pelo direito privado.

Dentre outras prerrogativas, a Fazenda Pública não pode adiantar pagamento de perícia, determinado em decisão judicial, sem observar o preceito do art. 100 da CF/88, ou seja, da prescindibilidade de precatório. Ora, toda e qualquer requisição judicial atende-se através do precatório.

Aliás, neste particular, cumpre ainda destacar da incompetência do juiz de primeiro grau para requisitar pagamento à Secretário de Estado. Deflui disto que a plausibilidade do direito do Estado Agravante, no caso, é indubitável diante do que prescrevem a Carta Magna, a Lei Processual Civil e, ainda, ensinam doutrina e jurisprudência pátrias, conduzindo-nos à inevitável conclusão de que ao final Vossas Excelências julgarão totalmente procedentes os pedidos formulados pelo Agravante.

Assim sendo, resta claramente demonstrado o fumus boni iuris no vertente Recurso, autorizando a concessão liminar do efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento em questão.

B) DO PERICULUM IN MORA

A lesão grave se entremostra pela antecipação do numerário sem prévia dotação orçamentária, se tornada efetiva a medida ordenada pelo douto juiz a quo, considerando que toda e qualquer despesa pública efetivada pelo Estado deve ter expressa previsão na Lei Orçamentária, motivo do qual também decorre a necessidade da expedição do precatório, sob pena de INVIABILIZAR A ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL.

Frise-se, ainda, que inúmeras ações de investigação de paternidade tramitam nas varas de família da capital e nas comarcas do interior, cuja temática é a mesma, de sorte que se o procedimento inadequado, ilegal e inconstitucional adotado pelo magistrado vir a se tornar regra, os prejuízos advindos serão vultosos.

Por outro lado, imperioso consignar que o não deferimento do pretendido efeito suspensivo, liminarmente, pode propiciar o desastroso (juridicamente falando) pagamento da citada quantia, e, ainda, a prisão da autoridade requisitada, sem que o Estado Agravante tenha tido em momento algum, oportunidade para, sequer, questionar a justiça daquela decisão.

Definitivamente, é forçoso concluir que os constitucionais princípios do contraditório, da ampla defesa e da separação dos poderes foram impiedosamente feridos pela decisão do eminente Magistrado a quo.

Destarte, mostra-se plenamente caracterizado o perigo da demora, in casu, diante das conseqüências danosas que o indeferimento da pleiteada suspensão dos efeitos da guerreada decisão poderia causar ao Estado Agravante.

Agravo de Instrumento nº 02.002.601-3

Além disso, em Recurso semelhante interposto pelo Estado do Acre (Agravos de Instrumento nº 02.002543-2, 02.002544-0, 02.002545-9 e 02.002546-7), o Relator concedeu a medida liminar, fundamentando o seu entendimento no fato de que a decisão agravada pode trazer perigo de dano irreparável e considerando o relevante fundamento do recurso, conferindo efeito suspensivo com fulcro no artigo 558, caput, do CPC.

DO REQUERIMENTO

Ex positis, REQUER:

Aplicação específica do art. 5º LIV e LV da CF/88, rogando, por conseqüência, efeito SUSPENSIVO ab initio ao presente recurso, de acordo com o que disciplina o art. 527, II, do CPC, dando-lhe LIMINARMENTE o requerido efeito SUSPENSIVO, no sentido de determinar a imediata suspensão da decisão agravada, e a conseqüente citação da Fazenda Pública, POR SER MEDIDA DE JUSTIÇA.

Seja provido o presente Agravo para o fim de reformar a decisão agravada, a qual gera evidente prejuízo ao Agravante.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio Branco Acre, 18 de outubro de 2002.

Caterine Vasconcelos de Castro

Procuradora do Estado

Janete Melo d'Albuquerque Lima

Procuradora do Estado

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