As Cláusulas Pétreas Engessam a Atualização do Texto Constitucional às novas Realidades?

INTRODUÇÃO

De início, é importante traçarmos um perfil do Direito Constitucional, enfatizando primordialmente a Constituição e as alterações que lhe foram impostas, antes de adentrarmos no tema proposto.

É praticamente impossível tentar conceituar o que é uma Constituição. Hans Kelsen, grande jurista do século XX, mostra o ordenamento jurídico como uma estrutura piramidal, em que a Constituição ocupa o vértice da pirâmide, a qual estaria acima de todas as normas, regularia a criação de outras normas e validaria as normas hierarquicamente inferiores, quando compatíveis com ela. Porém, esse excesso vem sendo atualmente combatido, ou mesmo, abalado por fatos recentes que envolvem o direito comunitário, a globalização e a desterritorialização do Poder.

No sentido contrário a Kelsen, Carl Schmitt assegura que no fundo de toda norma reside uma decisão política do titular do Poder Constituinte, isto é, da Democracia. Seria, essencialmente, a constituição em sentido material e formal.

Rudolf Smend vai contra Kelsen e Schmitt, defendendo que o processo de integração da Constituição está em seu interior, ou seja, nos impulsos e motivações sociais da dinâmica política: a comunhão espontânea de um povo (integração espiritual), as manifestações de massa, os líderes capazes de promover a adesão da população (integração pessoal), o espírito comunitário, eleições e plebiscitos (integração funcional), e nos símbolos da pátria (integração material).

Outra conceituação digna de se sobressair é a de Konrad Hesse, que sustenta que a Constituição é uma ordem geral objetiva do complexo de relações da vida e que deve incorporar o estado espiritual de seu tempo; estabelecer alguns poucos princípios fundamentais adaptativos às céleres mudanças da realidade sócio-política para evitar as constantes revisões constitucionais que tiram sua força normativa e incorporar parte da estrutura contrária, isto é, aos direitos devem corresponder também deveres, à divisão de poderes a concentração de poderes, ao federalismo uma certa dose de unitarismo.

Singular, finalmente, é a conceituação de Peter Häberle, para quem a Constituição é um processo público aberto, uma tarefa que deve ir se realizando. Assim, o conteúdo material básico, a essência da Constituição, é a liberdade democrática que torna possível que se manifeste o pluralismo existente na sociedade.

É defendido que a Carta Primaveril de 1988, a mais democrática que tivemos em nossa história, incorpora inúmeras inovações inexistentes nas Constituições anteriores, podemos exemplificar: o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção, o habeas data, a proteção dos direitos difusos e a transformação do Supremo Tribunal Federal em Corte Constitucional. Embora haja críticas, os mecanismos de controle de constitucionalidade foram enriquecidos, principalmente na via direta e concentrada.

Porém, há casos em que até mesmo nas questões mais elementares, o que pode acabar até na ingovernabilidade, na anomia jurídico-legislativa, e no retrocesso político, todos invocam a Constituição em sua defesa. O mais simplório cidadão sente um sentimento de angústia ao ler na Carta Magna o seu direito e este lhe for negado, seja pela inércia legislativa, pela falta de regulamentação, e até pela morosidade em sua implementação administrativa ou efetivação judicial.

Aí reside o dilema: a Constituição que deveria nos dar segurança e proteção máxima contra as instabilidades político-institucionais, por obra do chamado "destino heróico", transformou-se numa fonte geradora de disputas e atritos. É nesse sentido que defendemos uma renovação na Constituição, que seja efetivamente um instrumento de consolidação do Estado Democrático e realização do Direito e da Justiça.

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CONSTITUIÇÃO

A conceituação da palavra Constituição segundo o renomado autor JOSÉ AFONSO DA SILVA¹

A palavra constituição é empregada com vários significados tais como: (a) "Conjunto dos elementos essenciais de alguma coisa: a constituição do universo, a constituição dos corpos sólidos"; (b) "Temperamento, compleição do corpo humano: uma constituição psicológica explosiva, uma constituição robusta"; (c) "Organização, formação: a constituição de uma assembléia, a constituição de uma comissão"; (d) "O ato de estabelecer juridicamente: a constituição de dote, de renda, de uma sociedade anônima"; (e) "Conjunto de normas que regem uma corporação, uma instituição: a constituição da propriedade"; (f) "A lei fundamental de um Estado.

E continua:

Todas essas acepções são analógicas. Exprimem, todas, a idéia de modo de ser de alguma coisa e, por extensão, a de organização interna de seres e entidades. Nesse sentido é que se diz que todo Estado tem constituição, que é o simples modo de ser do Estado.

A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma do seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.

Doutrinariamente há várias classificações para as constituições, vejamos somente as principais, segundo Rodrigo César Rebello Pinho:²

1. Quanto ao conteúdo:

Reais: As forças políticas, ideológicas e econômicas predominantes e condicionadoras do ordenamento jurídico. São os fatos reais de poder em um determinado momento histórico.

Materiais ou substanciais: O conjunto de normas que tratam da estrutura do Estado e da sociedade, bem como dos limites da atuação estatal, estejam inseridas ou não no texto constitucional, tais como formas de Estado, forma e sistema de governo, modo de aquisição, exercício e perda do poder político e direitos individuais.

Formais: O conjunto das normas jurídicas inseridas no texto escrito e solene definidor das normas jurídicas hierarquicamente superiores. Normas formalmente constitucionais são as inseridas no Texto Constitucional. Em uma Constituição escrita há regras material e formalmente constitucionais, pois dizem respeito à estrutura fundamental e aos limites do poder do Estado.

2. Quanto à forma:

Escritas: As regras estão codificadas em um único texto.

Não escritas: As regras não estão codificadas em um único texto, mas resultam de leis esparsas, da jurisprudência, assim como dos próprios costumes.

3. Quanto ao modo de elaboração:

Dogmáticas: Elaboradas por um único órgão constituinte, que incorpora ao Texto Constitucional os valores políticos e ideológicos predominantes em um determinado momento histórico. A Constituição escrita é sempre dogmática.

¹ SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. Ed., Malheiros, 2001.

² PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. Editora Saraiva, 2002.

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Históricas ou costumeiras: Produto da lenta evolução histórica, baseando-se em costumes, convenções, precedentes jurisprudenciais e textos esparsos. A Constituição não escrita é sempre histórica ou costumeira.

4. Quanto à origem:

Populares, democráticas, promulgadas ou votadas: Elaboradas por um órgão constituinte composto de representantes legitimamente eleitos pelo povo.

Outorgadas: Elaboradas sem a participação de representantes legitimamente eleitos pelo povo, sendo impostas pelo governante.

5. Quanto à estabilidade:

Rígidas: Exigem um procedimento especial de alteração dos preceitos constitucionais mais rigorosos que as das demais normas infraconstitucionais.

Flexíveis: Não exigem um procedimento especial de modificação. As normas constitucionais alteram-se com o mesmo procedimento das leis ordinárias.

Semi-rígidas: Contém uma parte flexível e outra rígida. Algumas normas constitucionais exigem um procedimento especial de alteração e outras não.

6.Quanto ao modelo:

Constituições-garantia : Modelo clássico. A Constituição estrutura e delimita o poder do Estado, estabelecendo a divisão de poderes e assegurando o respeito aos direitos individuais.

Constituições-balanço : Modelo adotado pelos juristas soviéticos. A Constituição registraria e descreveria a ordem política econômica e social existente, refletindo a luta de classes no Estado. A cada novo estágio no rumo da construção do comunismo, uma nova Constituição seria promulgada.

Constituições-dirigentes : A Constituição, além de estruturar e delimitar o poder do Estado, inscreve um plano de evolução política, diretrizes a serem seguidas por ele.

7. Quanto ao tamanho ou extensão:

Sintéticas ou concisas: Dispõem somente sobre os aspectos fundamentais da organização do Estado, bem como sobre seus limites, em poucos artigos.

Analíticas ou prolixas: Dispõem sobre diversos aspectos da organização do Estado, abrangendo questões que poderiam ser objeto de leis ordinárias, em inúmeros artigos.

8. Quanto à dogmática:

Ortodoxa ou simples: Influenciadas por uma só ideologia.

Ecléticas, complexas ou compromissórias: Influenciadas por ideologias de tendências diversas, resultando de uma fórmula de compromisso entre as forças políticas existentes em um determinado momento político.

9. Quanto à concordância com a realidade (classificação proposta por Loewestein):

Normativas: As Constituições cujas normas efetivamente dominam o processo político limitando o poder do Estado.

Nominais: As Constituições que não conseguem adaptar suas normas à efetiva dinâmica do processo político. Embora tenham a finalidade de restringir os limites da atuação dos agentes do Estado, seus comandos não são observados.

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Semânticas: As normas da Carta Constitucional são mera formalização da situação do poder político existente.

A Constituição Brasileira de 1988 tem a seguinte classificação:

Quanto ao conteúdo, é de natureza formal; quanto à forma, escrita; quanto ao modo de elaboração, dogmática; quanto à origem, democrática; quanto à estabilidade, rígida; quanto ao modelo, dirigente; quanto ao tamanho, analítica; e, por fim, quanto à dogmática, é eclética.

Embora os estudiosos do Direito Constitucional também observem que a supremacia constitucional existe mesmo naqueles sistemas que adotam constituições não escritas, ou mesmo constituições escritas que não são rígidas, uma decorrência, e, principalmente, um eficaz mecanismo para assegurar efetivamente o princípio da supremacia da Constituição Federal sobre todas as leis do país, é atribuir-se à Constituição um caráter rígido. Até mesmo para que seja garantida na prática a sua superposição em relação a todas as outras normas do sistema jurídico nacional. A própria Constituição contém regra que estabelece um procedimento mais amplo, e uma maioria significativamente qualificada, para que possa sofrer emendas.

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E DIREITOS SOCIAIS

Atualmente é imperioso fazer-se uma análise dos direitos sociais à luz da teoria dos direitos fundamentais, que são considerados por J.J. Canotilho³, a "raiz antropológica" essencial da legitimidade da Constituição e do poder político: "esta dimensão de universalidade e de intersubjetividade reconduz-nos sempre a uma referência os direitos do homem".

Preleciona Gilmar Ferreira Mendes⁴ que a Carta da República consagrou os direitos fundamentais com a "cláusula de imutabilidade" e a "garantia de eternidade" ao vedar qualquer emenda tendente a aboli-los, cuja inconstitucionalidade poderá ser decretada pelo Judiciário.

Ives Gandra da Silva Martins Filho⁵ sublinha, a propósito, que "declarar quais são os direitos humanos fundamentais significa reconhecer que eles preexistem a qualquer ordenamento jurídico nacional: são direitos que decorrem da própria natureza humana. Assim, a Constituição Federal de 1988 não constitui determinadas garantias pessoais em direitos; também ela, no que tange aos direitos humanos fundamentais, somente pode ter caráter declaratório." Aduz, ainda, que "admitindo a Constituição o princípio da flexibilização para os Direitos Sociais, reconhece que não constituem cláusulas pétreas (CF, art. 60 § 4º), sendo passíveis de alteração e redução por Emenda Constitucional. Na realidade, o que se assegura ao trabalhador é o direito a um salário justo e a uma jornada de trabalho limitada, mas a quantificação desse direito é suscetível de adequação às circunstâncias de cada momento".

INEFICÁCIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Norberto Bobbio⁶, ao analisar os fundamentos dos direitos do homem, aponta seu relativismo histórico observando que "direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII, como a propriedade sacre et inviolable, foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos que as declarações do século XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, são agora proclamados com grande ostentação nas recentes declarações". Salienta a diversidade de graus nos direitos humanos. Contrapõe aqueles que são ilimitados, como o direito de não ser escravizado e de não sofrer tortura, valendo

³ CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina.

⁴ MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade. - Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Ed., 1998, p. 32.

⁵ MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais na Constituição de 1988. In: Revista Ltr. v. 63, maio/1999.

⁶ BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. De Carlos Nelson Coutinho.

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"em qualquer situação e para todos os homens indistintamente" e a grande maioria dos direitos fundamentais, que sem serem absolutos, concorrem com outros direitos fundamentais, impondo uma opção de quem vai aplicá-los.

O PRINCÍPIO DA RESERVA DE JUSTIÇA DA CONSTITUIÇÃO

Fala-se hodiernamente em uma "reserva de justiça" na Lei Suprema de um país, já que o povo é o titular do Poder Constituinte, que somente será legítimo na medida em que for consentâneo com os princípios da dignidade da pessoa humana, da justiça, da liberdade e da igualdade. Na lição do constitucionalista português J.J. Gomes Canotilho, o Poder Constituinte, ainda que se trata de poder originário, não se exerce num vácuo histórico-cultural. Ele "não parte do nada", daí a "bondade ou maldade intrínseca de uma constituição". Constituição legítima, assim, somente poderia ser aquela materialmente justa.

A doutrina atual rejeita o entendimento de que a teoria clássica do poder constituinte como um poder autônomo, incondicionado e ilimitado, desvinculado ou sem comprometimento com valores ou princípios universais, "podendo fazer tudo como se partisse do nada político, jurídico e social (onipotência do poder constituinte)."

Sustenta-se assim, a imprescindibilidade da observância dos princípios de justiça suprapositivos ou supralegais como limites da liberdade e onipotência do poder constituinte. Acrescenta Canotilho, que um sistema jurídico interno (nacional, estadual) não pode estar out da comunidade internacional, devendo zelar pelos princípios da independência, da autodeterminação e da observância de direitos humanos. Daí a idéia de vinculação jurídica ou de jurisdicização e caráter evolutivo do poder constituinte.

É a consagração do conceito de CONSTITUIÇÃO como sistema aberto de normas e princípios, conduzindo ao rechaçamento da visão unilateral dos parâmetros normativos-constitucionais desprovidos de valores ou princípios. Estes se encontram "suficientemente positivados" ou adquirem "densidade normativa". O princípio da segurança, princípio de confiança do cidadão se tornam importantes na qualidade de princípios densificadores do princípio do Estado de Direito, servindo de pressuposto material à proibição da retroatividade das leis.

Oscar Vilhena Vieira⁷ relacionou as cláusulas superconstitucionais ao regime democrático. Referidas cláusulas poderiam legitimar até a reforma de cláusulas pétreas se estas estivessem em desacordo com a dignidade humana, e com o conteúdo ético subjacente à ordem jurídica vigente. Assevera que "não é mais possível pensar a Constituição e mais ainda as suas cláusulas constitucionais intangíveis - sem levar em conta suas qualidades intrínsecas, seu valor ético".

Deve-se anotar, porém, a inexistência, em parte da doutrina, de normas constitucionais inconstitucionais, em decorrência do princípio da unidade normativa da Constituição e da ausência de hierarquia das normas constitucionais, ressalvadas as advindas do Poder Constituinte derivado, cuja inconstitucionalidade poderá ser declarada pelo Poder Judiciário, porquanto a própria Constituição vincula a revisão Constitucional a limites materiais e formais.

PODER DE REFORMA ESPÉCIES

A Carta Maior de 1988 prevê duas formas de manifestação de reforma de seu texto. Primeiramente no art. 60, que cuida do processo de emenda, e a depois, no tocante à revisão constitucional, prevista no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

⁷ VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua Reserva de Justiça. Malheiros, 1999.

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No presente trabalho é justificável um sintético estudo, logo a seguir, das reformas implementadas através das emendas.

EMENDAS À CONSTITUIÇÃO

A Constituição, em seu art. 60, caput, incisos I a II, estabelece a quem cabe a iniciativa de emendá-la: a) um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; b) o Presidente da República; c) mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus integrantes.

No tocante ao Texto Constitucional de 1967/1969, a emenda pode ser promovida por apenas um terço dos membros de qualquer das Casas, sem a necessidade de tal quorum na Câmara e no Senado, como estava disposto no art. 47, I, § 3º; e restabeleceu-se a iniciativa dos legislativos estaduais, anteriormente contida na Constituição de 1891 (art. 90, § 1º).

A atual Constituição disciplina limitações temporais ao poder de emenda, uma vez que ela não poderá ser alterada na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio (art. 60, § 1º), nem poderá haver, na mesma sessão legislativa, renovação de proposta cuja matéria tenha sido rejeitada ou considerada prejudicada (art. 60, § 5º).

O processo legislativo a ser observado se encontra disposto no § 2º, do art. 60.

Há ainda as restrições de ordem material, sendo vedada a proposta de emenda tendente a abolir (art. 60, § 4º) a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes bem como os direitos e garantias individuais.

As limitações em pauta constituem as chamadas cláusulas pétreas, dentre as quais se insere o direito adquirido, na condição de garantia individual (art. 5º, XXXVI), daí porque ganha relevo a indagação: as emendas constitucionais podem violar o direito adquirido? Discorreremos nas linhas seguintes sobre este questionamento.

DO DIREITO ADQUIRIDO

Para R. Limongi França⁸, o direito adquirido "... é a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objeto".

José Afonso da Silva, assim leciona:

Para compreendermos melhor o que seja direito adquirido, cumpre relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava...). Se direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato do titular não o ter exercido antes.

Na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 6º, § 2º), está disposto: "Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem".

⁸ FRANÇA, R. Limongi. A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. São Paulo: RT.

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Resumindo: direito adquirido é o que já integrou-se ao patrimônio de seu titular, pode ser exercido a qualquer momento, não podendo lei posterior, que tenha disciplinado a matéria de modo diferente, causar-lhe prejuízo.

Todas as Constituições Brasileiras trataram do tema, exceto a Carta de 1937, havendo a edição de leis retroativas durante a sua vigência.

Com escólio na obra de Raul Machado Horta⁹, constata-se que o tratamento constitucional da matéria pode ser destacado em dois períodos. No primeiro, consagra-se o princípio da irretroatividade ampla das leis, sendo o direito adquirido um preceito reflexo daquele, posteriormente disciplinado na legislação ordinária. Foi o que se observou nas Constituições de 1824, (art. 179, § 3º), e de 1891 (art. 11, § 3º). No segundo, a irretroatividade foi absorvida pelo direito adquirido, que passa expressamente a ser inscrito como princípio constitucional, de acordo com os Textos de 1934 (art. 113, § 3º), 1946 (art. 141, § 3º), 1967/69 ( art. 153, § 3º) e de 1988 (art. 5º, inciso XXXVI).

DIREITO ADQUIRIDO E PODER DE REFORMA

O fato de ser inicial, autônomo e incondicionado denota que tal poder não tem limites no âmbito do Direito Positivo, podendo alcançar situações pretensamente resguardadas pelo direito adquirido. Manoel Gonçalves Ferreira Filho¹⁰, em conferência proferida no Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, em 11.06.97, publicada sob o título Poder Constituinte e Direito Adquirido Algumas Anotações Elementares, na Revista dos Tribunais, assim já se manifestava:

...Mas a retroatividade não é vedada à norma constitucional oriunda do Poder originário. Com efeito, dada a sua inicialidade, ou melhor, dada a inexistência de limitação jurídica que a proíba, pode ela colher fatos a ela anteriores. Em conseqüência, pode dar-lhes caráter (lícito ou ilícito) diferente do que tinham na ordem jurídica anterior. Igualmente pode pôr termo a direitos adquiridos.

O festejado Professor Ivo Dantas¹¹, posiciona-se da seguinte forma:

Já dissemos que um texto constitucional é resultado de um Hiato Constitucional, vale dizer, de um processo revolucionário. Não se vincula a nenhum preceito jurídico-positivo que lhe seja anterior, muito embora, também nesta hipótese, os valores sociais e o Direito Natural funcionem como limitações ao exercício do Poder Constituinte. Por isto, e em conseqüência, poderia a nova Constituição desconstituir direitos adquiridos tal como aconteceu com a atual Constituição de 1988. Entretanto, neste caso e já o dissemos -, há um pressuposto de ordem formal: a ressalva do não respeito aos direitos adquiridos com fundamento da Constituição anterior terá que vir expressa, não podendo ser objeto de meras deduções interpretativas.

A Constituição de 1988 em seu art. 5º, XXXVI, prevê o direito adquirido como uma garantia individual, não podendo ser abolido através de emendas (art. 60, § 4º, CF), não podendo o Poder de Reforma violar tal preceito.

Corrente contrária defende que o direito adquirido não pode ser prejudicado por "lei", o que excluiria a emenda.

Olvidam, os que assim argumentam, que o vocábulo "lei" é empregado no sentido amplo, englobando todas as modalidades de legislação, a partir das emendas.

⁹ HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey.

¹⁰ FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva.

¹¹ DANTAS, Cavalcanti Francisco Ivo. Teoria do Estado. Livraria Del Rey, 1989.

¹² VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Temas de Direito Público. Belo Horizonte: Del Rey.

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Ademais, seria um contra-senso que a Carta Política venha violar um preceito que ela própria resguardou, já que o Poder de Reforma é constituído, limitado, e por isto mesmo deve respeitar as diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte.

O Ministro Carlos Mário da Silva Velloso¹², em artigo dedicado ao tema, chega a seguinte conclusão: "... um direito adquirido por força da Constituição, obra do Poder Constituinte originário, há de ser respeitado pela reforma constitucional, produto do Poder Constituinte instituído, ou de 2º grau, vez que este é limitado, explícita e implicitamente, pela Constituição".

Porém, em caso de violação ao princípio, caberá ao prejudicado valer-se do Poder Judiciário, e, na hipótese de emenda afrontar o direito adquirido, estará sujeita ao controle da constitucionalidade, conforme posição acolhida pela Corte Suprema, quando do julgamento das ADIN's de nºs 926-5/DF e 939-7/DF, no caso do IPMF, atual CPMF.

Pergunta-se: será a Constituição limitável? No apanhado de lições de vários mestres, concluímos que a Constituição enquanto emanação do Poder Constituinte Originário, é ilimitável, dentro de um contexto histórico, político e cultural. Entretanto, emenda constitucional não é manifestação do Poder Originário.

Então, até que ponto uma emenda constitucional pode alterar dispositivos não elencados, explicitamente, no art. 60, § 4º, da CF? Ora, desde que não se afete as cláusulas pétreas, direta ou indiretamente, muito menos se ofenda as vedações explícitas e implícitas, inexiste inibição à matéria trazida na emenda.

Uma das cláusulas pétreas é o direito adquirido, e, se a própria Constituição, quando de sua elaboração em 1988, criou direitos, e estes se incorporaram paulatinamente ao patrimônio do titular, impossível sua alteração pelo reformador, seja por Emenda Constitucional, Lei Complementar, Lei Ordinária, Medida Provisória, ou qualquer outra espécie de norma infra-constitucional.

Todavia, a mesma Constituição não inseriu em seu texto o significado de direito adquirido, somente fazendo alusão em seu artigo 5º, XXXVI, só encontramos a definição legal na esfera infraconstitucional, no artigo 6º do Código Civil.

Não podemos nos esquecer que a idéia de mutabilidade do direito não é de agora, em 1864, no estudo das instituições jurídicas de Roma e da Grécia, Fustel de Coulanges¹³ "Não está na natureza do direito ser absoluto e imutável. O direito modifica-se e evolui como qualquer obra humana. Cada sociedade tem seu direito, com ela se formando e se desenvolvendo, como ela se transformando e, enfim, com ela seguindo sempre a evolução de suas instituições, de seus costumes e de suas crenças".

Transcreveremos, a seguir, o entender de Zélio Maia da Rocha, Procurador do Distrito Federal, e Professor no UniCEUB de Direito Constitucional, sobre a reforma e mutação constitucional, em artigo extraído da Internet:

A forma mais usual de se proceder a essa atualização da vontade social se dá mediante a alteração do texto constitucional formal pela utilização das regras constitucionalmente consagradas: as reformas constitucionais, na constituição pátria previstas no art. 3º do ADCT. Isso, no entanto, transformará a Constituição em um texto fragmentado em sua essência, no qual passarão a coexistir diversas vertentes políticas e filosóficas, o que nem sempre é recomendado a fim de se preservar a unidade constitucional. Só para citar, a constituição brasileira promulgada em 05 de outubro de 1988, intitulada de A CONSTITUIÇÃO CIDADÃ já passou por 35 emendas constitucionais e tramita pelo Congresso Nacional outras dezenas de propostas de emendas. Isso leva invariavelmente à fragmentação constitucional, fazendo com ganhe força a afirmativa de Lassale de

¹³ COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Trad. de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. Ediouro, p. 211.

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que a Constituição escrita não passa de mera folha de papel que a tudo aceita e que não tem qualquer força frente à verdadeira e real constituição, aquela decorrente dos fatores reais de poder (A Essência da Constituição, Lúmen Júris, 4ª Edição, 1998, p. 51).

E continua:

A solução estaria então em evitar-se a construção de um texto constitucional casuístico, o que proporciona inevitavelmente a busca de constantes alterações, v.g. do art. 7º da CF. Antes de tudo, deve-se procurar a elaboração de uma Constituição principiológica que, com o auxílio do Judiciário, terá a sua verdadeira (re) estruturação a medida que se procurará dar ao texto constitucional a dimensão exata das exigências sociais, evitando-se as constantes manifestações do poder constituído de reforma, pois, de nada adianta tal medida haja vista que no futuro tal mudança exigirá novo dimensionamento e assim sucessivamente. A mutação constitucional empreendida pelos intérpretes da Constituição (no sentido lato sensu antes abordado) é a solução menos onerosa ao Estado na busca de adaptação do texto às novas demandas sociais. Isso, no entanto, é impossível de ser alcançado em constituições excessivamente detalhistas que por excesso de especificidades acaba proporcionando maiores possibilidades de desrespeito.

Não há como fugir do dilema: e quanto à Democracia? Em que medida um poder originário pode impor ad eternitates uma vontade democrática para o futuro? Em que medida a limitação na liberdade de revisão prevista por uma cláusula pétrea por vezes não se revela uma medida antidemocrática, restringindo o campo de ação de maiorias parlamentares legitimamente escolhidas nas eleições?

Nos deparamos com um paradoxo: de um problema político decorre um problema ético. Aqueles que aprovam e promulgam uma Constituição reivindicam um corte jurídico com o passado, pleiteando o direito de se vincular o futuro. Daí, moralmente falando, pode um texto constitucional, com dispositivos de irreversibilidade material, sob a forma de cláusulas pétreas, bloquear a capacidade de autodeterminação jurídica das gerações vindouras? Pode-se impor, compulsoriamente, às gerações futuras obrigações de cunho financeiro e encargos fiscais vindos do passado?

Talvez haja uma polêmica saída; como ocorreu com a Constituição Portuguesa de 1976, repleta de cláusulas pétreas, que já sofreu quatro revisões, e que, segundo Vital Moreira, jurista de Coimbra que, como constituinte lutou para dar um caráter dirigente e ideologicamente comprometido ao texto constitucional de 1976, e após vinte e um anos depois, foi o responsável por sua quarta revisão, diz ele:

Por um lado, passou-se a promover uma interpretação soft das cláusulas pétreas, reduzindo-as mais à salvaguarda de princípios genéricos do que à garantia de direitos concretos assegurados por uma Constituição eminentemente conjuntural. Por outro lado, passou-se a admitir com maior flexibilidade a revisão dos próprios limites materiais de revisão, suavizando alguns dos limites originários, o que libertou para futuras revisões matérias que de outro modo não poderiam ser sequer alteradas". "A imodéstia constituinte dificilmente fica impune e o poder constituinte evolutivo acaba por ser a sanção da imodéstia e da arrogância do poder constituinte, quando ele não é capaz de ousar acima da conjuntura da sua própria época, conclui. (Constituição e Democracia, ª Maués org., SP, 2001, pp. 273).

É claro que não é um caminho pacífico, porém, reflitamos, aqueles que, porventura, apresentam-se dispostos a mudar, são criativos na teoria constitucional? Ou ficam limitados a repetir as idéias do passado?

CONCLUSÃO

Diante de tudo que foi transcrito em linhas pretéritas, sobre essa proposição, resta sabido que existem muitas divergências acerca desse tema em comento. Tais divergências dão ensejo a formação de várias correntes em sentidos opostos, propiciando, ao autor dessa dissertação, sugerir duas teses, em sentidos antagônicos, a serem observadas, a posteriori.

Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Acre

Referidas teses modestamente elaboradas por esse autor, não têm a pretensão de dissecar todas as dúvidas pertinentes ao assunto. Contudo, sem tirar conclusões apressadas, atinentes a tão palpitante tema, se arvorará esse autor a esboçar, como dito, duas teses, e ao final esposar, uma delas tirando, obviamente, conclusões que servirão, quando nada, de motivação para outras dúvidas que surgirão, tenho certeza, uma vez que o direito não é estanque, nem limitado, nem finito, e qualquer tese por mais simples que possa parecer, ao ser abordada, é um desafio a ensejar novas colocações e abrir outras portas para outras interpretações.

No primeiro momento, cumpre a esse autor, em defesa da primeira tese, salientar que o texto transcrito na Constituição Federal de 1988 mais precisamente no art. 60, § 4º, está estabelecido o que, doutrinariamente, é chamado de cláusulas pétreas, como o próprio nome sugere, o constante no referido artigo, deverá ser imodificável por qualquer motivo, deve por ordem constitucional, engessar a realidade, e engessam, pois, não seria razoável que, por motivos quaisquer, fosse modificado texto constitucional, criando instabilidade no ordenamento jurídico, de tal forma a criar situações desconfortáveis ao cidadão, que espera e vê na Constituição Pátria, o resguardo dos seus direitos constitucionais, sobretudo, quando são ditos direitos e garantias individuais (art. 60,§ 4º, IV).

Não seria correto, que a Lei Maior do Estado, fosse elaborada para ficar a mercê de situações fáticas recentes, com o escopo de modificar e, por conseqüência, afrontar os direitos e garantias individuais dos cidadãos.

De outra banda, não tem e não teve o legislador, no momento da criação da Carta Magna, o poder da previsibilidade futura, não foi ele bafejado com o dom da certeza Divina, a tal ponto de instituir uma Constituição Federal e não criar mecanismos de defesa, para que tais ordenamentos, sejam protegidos e respeitados em tempos vindouros.

Se ao contrário fosse, a Constituição seria destituída de sua carga normativa, e seria, equivalente a uma lei infraconstitucional, no que diz respeito, à formalidade para providência de eventual modificação ou revogação.

A Constituição Federal é a base, o alicerce no sentido histórico e cultural, desestruturar esses alicerces, é no mínimo, desastroso e desconfortável para uma Nação. Se de qualquer forma, tais modificações forem, por força das questões fáticas, exigíveis, que sejam providenciadas com aparos em suas arestas, sem uma profundidade tal, que possa comprometer as bases do ordenamento jurídico como um todo, ferindo princípios, sem prevê os reflexos na vida dos cidadãos desse País.

Como dito, é assim que se conduzem os adeptos da corrente favorável a imodificabilidade das cláusulas pétreas contidas na Constituição Federal de 1988.

No segundo momento, a segunda tese a ser abordada, na essência, diz respeito à possibilidade de modificação das cláusulas pétreas, contanto, que sejam pelo bem da coletividade, enaltecendo, os seguidores dessa corrente, que o direito individual, não pode prevalecer em detrimento aos direitos coletivos.

No que tange aos direitos adquiridos, vão mais além, os adeptos dessa tese, quando colocam que devem ser vedados ou mantidos tais direitos, de conformidade com inovações fáticas oriundas das mudanças constantes na sociedade, e que, logicamente, o legislador deve, obrigatoriamente, acompanhar tais mudanças, sob pena da Lei Maior, virar letra morta ou do contrário, no afã de proteger direitos individuais, fazer vista grossa ao bem comum, ao coletivo.

Outro ponto em destaque, diz respeito à questão da Justiça Social, ao enfocar esse jargão de teor tão forte, o legislador não pode quedar-se silente aos apelos das mudanças sociais, eis o momento propício para fazer valer a vontade do todo, do coletivo, mesmo que em prejuízo ao direito individual. Neste diapasão,

As Cláusulas Pétreas Engessam a Atualização do Texto Constitucional às novas Realidades?

vale ressaltar mais uma vez que o direito é dinâmico, os fatos sociais existem independente da existência da lei ou qualquer conteúdo normativo para se concretizar, sejam ditos conteúdos, constitucionais ou infralegais.

Infere-se que, quando existente um mecanismo de mudança constitucional que autorize mudanças, mesmo que tais afrontem as cláusulas pétreas, devem ser trabalhadas para que a Constituição Federal acompanhe, com a dinâmica necessária, situações fáticas, tendo em vista que não devem as gerações futuras ficar, em absoluto, condicionadas ao que foi proposto em tempos idos, mesmo que se tratando da Carta Constitucional, e de direitos e garantias constitucionais.

Já finalizando, não temos como nos eximir em transcrever a opinião do Mestre em Direito e doutorando pela Faculdade de Direito do Recife-UFPE, Dr. Alexandre Freire Pimentel, em sua Monografia: "Um Estudo Comparado dos Núcleos Constitucionais e da Limitação dos Poderes Reformadores Brasileiro e Português", que, sabiamente, nos ensina:

Entendemos que a Constituição deve ser rígida, isto é, exigir, para a modificação de seu texto, processo mais rigoroso que o requerido para a elaboração de leis ordinárias para garantir a supremacia constitucional. O Núcleo constitucional por seu turno deve cercar-se de garantia ainda maior, sem porém, conter o timbre da intangibilidade. Sua alteração, se por um prisma não deve estar sujeita à mera exigência de maiorias legislativas, por outro não deve também, e na verdade não o pode, estar sobreposta à vontade da nação, como vimos com Siéyes, pode tudo, está acima de tudo, sua vontade é a lei mesma. Assim, a mudança do núcleo constitucional deveria estar condicionada primeiramente à aquiescência do povo, via consulta plebiscitária, para somente então proceder-se à sua alteração pelos representantes parlamentares.

Do exposto, conclui-se que as cláusulas pétreas engessam a atualização do texto constitucional às novas realidades, uma vez que, como esposado linhas atrás, na segunda tese, fica o operador de direito frustrado, muitas vezes, ao ver cair por terra, suas argüições, em nome dos direitos e garantias individuais, contidas nas cláusulas pétreas, restando prejudicado o direito coletivo, e restando desvirtuado o entendimento do que seja JUSTIÇA SOCIAL!

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